关于红筹公司A股上市公司治理的分析和相关建议

兔安叽

一、基本情况

《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发〔2018〕21号，以下简称“《若干意见》”）规定，试点企业在境内发行股票应符合法律法规规定的股票发行条件。其中，试点红筹企业股权结构、公司治理、运行规范等事项可适用境外注册地公司法等法律法规规定，但关于投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》规定：红筹企业在境内发行股票或者存托凭证并在本所科创板上市，股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规的，其投资者权益保护水平，包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益，总体上应不低于境内法律法规规定的要求，并保障境内存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础证券持有人的权益相当。

发行人作为红筹公司往往是在开曼设立的有限公司，根据上述规定，其股权结构、公司治理、运行规范等事项可以适用于开曼公司法等法律法规，但应对投资者权益保护作出安排，且保证该等保护水平总体上不低于境内法律法规的要求。为了满足上述要求，发行人需要对现行的治理结构作出一定的调整，并对公司章程作出修订。

除了上述从投资者保护层面需要落实的公司治理安排之外，根据科创板相关规则要求，为了上市后规范运行的目的，除非开曼法律法规另有规定，笔者理解发行人还需要制定相关内部治理制度。

对于上述问题，笔者作出如下分析和建议。

二、公司治理结构的调整建议

(一) 股东会

红筹结构发行人的公司章程往往设置了股东层面的保护性条款，各轮次的投资人依据公司章程和投资协议在股东会层面享有一定程度的特别权利。为了满足科创板对于投资者权益保护的要求，笔者理解需要对股东会的职权进行调整，并对投资人享有的特别权利（符合一定条件的对赌安排除外）进行清理，该等调整将体现在修订后的公司章程中，可参见“三、公司治理制度的修订以及制定的总体建议”。

关于公司章程目前约定的普通股（Ordinary Shares）及各轮次投资人持有的优先股（Preferred Shares）类别，在不考虑设置股东差异表决权的前提下，申请科创板上市时是否需要做调整或取消，亦有待上交所后续具体指引进一步明确。

(二) 董事会

为了保持发行人的实际控制权稳定，综合考虑实际控制人所持股比，笔者建议调整后的董事会成员中，创始人委派的董事人数最低限度应超过非独立董事人数的半数。另外，为了满足投资者权益保护不低于境内法律法规的要求，笔者建议发行人增设独立董事席位，并且按照境内监管要求独立董事人数应为董事会人数的1/3以上。

基于上述考虑并考虑原则上董事会人数为奇数，笔者初步建议发行人考虑采取如下方案：

Ÿ 方案一：维持现有董事会人数不变，调整创始人、投资人提名或推荐的董事人数，并增设独立董事。

Ÿ 方案二：维持创始人和投资人提名或推荐的董事人数不变，直接增设独立董事，董事人数将扩增。

方案一可以保持董事会规模相对精简，有利于提高上市后的决策效率。但由于将压缩投资人委派的董事名额，需要发行人提前与投资人沟通，取得投资人的同意存在一定的不确定性。方案二虽然不涉及压缩投资人委派的董事名额，但调整后的董事会人数规模较大，要选聘的独董人数较多、物色合适人选的难度大为增加，也可能会不利于上市后的决策效率；从市场案例来看，多数A股上市公司的董事会规模在7-15人之间。笔者建议发行人结合与投资人沟通以及实际情况考虑上述董事会结构调整事宜。

投资人委派观察员这一特别权利可能也不利于论证“投资者权益保护水平总体不低于境内法律法规”，境内A股上市公司中保留观察员的案例也极其罕见，建议上市申报前取消投资人委派观察员的权利。

此外，如上文所述，投资人在董事会表决层面的特别权利也需要进行清理，该等调整将体现在修订后的公司章程中，可参见“三、公司治理制度的修订以及制定的总体建议”。

1. 设置董事会专门委员会的建议

《上海证券交易所科创板股票上市规则》规定：上市公司董事会应当设立审计委员会，内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。审计委员会中独立董事应当占半数以上并担任召集人，且召集人应当为会计专业人士。审计委员会的主要职责包括：(1)监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；(2)监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；(3)审核公司的财务信息及其披露；(4)监督及评估公司的内部控制。

红筹结构的发行人往往未设立监事会，与境内A股上市公司相比，缺少一个履行监督职能的内部机构，而审计委员会在一定程度上可以履行部分监督职能，为了便于论证“投资者保护水平总体不低于境内法律法规”，笔者建议发行人在董事会下设立审计委员会。

除了审计委员会之外，发行人也可根据实际需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。但这些专门委员会并非法定强制要求，公司可根据自身情况酌情决定。

(三) 监事会

鉴于《若干意见》规定试点红筹企业股权结构、公司治理、运行规范等事项可适用境外注册地公司法等法律法规规定，而发行人注册地的法律法规并未要求发行人设置监事会。在发行人设置了独立董事以及审计委员会的情况下，笔者理解，发行人可以不用另行设立监事会。

三、公司治理制度的修订以及制定的总体建议

根据上述分析以及科创板的相关规则，笔者建议发行人后续修订或制定如下公司治理制度：





注：除上述制度外，从内部控制和规范运行的角度，发行人亦可根据实际需求制定其他内部管理制度，例如对外投资管理办法、规范与关联方资金往来的管理制度、子公司管理办法等。