凌玮科技：代理销售违反了合同，该怎么处理

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1.其实，这个案例本身并不是很复杂，也是实践中非常普遍的一种情形。只是，这样的事情因为普遍，也就反映了一种很常规的IPO审核理念，小兵想借着这个机会，跟大家做一个简单的交流。

2.本案例具体情况，简单来说就是：发行人的子公司与境外一个品牌公司签订了一个代理销售的协议，协议签署的比较简单，违约条款以及有些事项没有约定的很明确。在具体协议的执行过程中，发行人成为了代理销售的业务主体，且执行过程中存在超越了合同约定的销售区域进行销售的情形。

3.关于这个问题，发行人还是采取了积极的解决措施：①取得了品牌方在中国总代理的确认函，认为不存在争议，也不会有纠纷；②取得了大中华区负责人对于这个问题的确认；③模拟测算该事项对于发行人可能带来的影响，假设后续代理销售取消了对于发行人业绩的影响；④控股股东和实际控制人出具承诺。

4.将最坏的结果列示出来给审核人员看，如果最坏的结果都可以接受且不会影响IPO发行条件，那么这个问题就不会构成IPO审核障碍。这个思路一直在我们IPO审核中被普遍使用，现在注册制审核理念下好像也是越来越普遍，甚至有点滥用的趋势。如何理解这个问题呢？

5.其实，关于模拟测算也是一个悖论的问题：如果这个问题很严重，模拟之后对于IPO审核影响很大，那么这个问题都没有讨论的必要；而如果这个问题肉眼可见的轻微，模拟测算的最坏结果几乎就不可能出现，那么对于这个问题重点关注模拟测算也没有太大的价值。

6.动不动对某个问题进行模拟测算，也是一种IPO审核没有实质判断的表现，更多依赖信息披露。对于某些问题，是不是IPO的实质要件需要作出充分判断，而不是动不动就去模拟测算信息披露，因为这样的测算对于IPO的结果甚至后续发行的结果都没有任何影响。

关于与BYK合作事项

（1）对代理销售合同实际履行主体和签订主体不一致事项，BYK认可凌玮科技的上述采购及销售BYK产品的模式，并未因上述采购及销售模式与凌玮科技或其子公司产生过争议及纠纷。

（2）对超越销售范围的后果，中介机构以BYK子公司上海毕克出具的相关确认，以及对BYK大中华区负责人访谈作为发表意见的依据。

（3）对合同实际履行主体和签订主体不一致以及超越销售范围的后果，保荐人及发行人律师未发表明确意见。

一、请发行人说明上海毕克及BYK大中华区负责人是否有权对相关事项做出确认，对相关事项是否存在纠纷或潜在纠纷的认定依据是否充分

（一）基本情况

1、产品销售合同的签订情况

2014年11月，BYK-Chemie GmbH与成都展联签订《产品销售合同》，约定成都展联作为BYK在中国重庆、四川、贵州、云南、西藏区域的代理商，合同自2015年1月1日起长期生效，但任何一方在提前6个月书面通知另一方即可解除本合同。

《产品销售合同》并未就超越销售范围的后果进行专项规定，仅对合同违约作出了概括性规定，未约定违约金或者相关违约赔偿责任条款，具体如下：“如果任何一方严重违反了其在本协议项下的重大义务，并且在收到停止和纠正违约行为的书面通知后30天内仍未采取补救措施，那么另一方可以通过挂号信、快递或传真的方式立即终止协议，无需遵守任何法院指令或正式手续”。

2、产品销售合同的履行情况

（1）合同实际履行主体

自2018年1月1日至今，母公司凌玮科技向BYK采购产品并付款；成都展联未向BYK直接采购过产品。

自2018年1月1日至今，母公司凌玮科技负责与BYK沟通、下达订单、进口产品清关、付款和发票开具等事项，母公司凌玮科技实际履行了成都展联与BYK签订的《产品销售合同》。

（2）BYK产品的采购情况

报告期内，发行人向BYK采购的产品金额分别为7,934.19万元、5,759.90万元和6,320.37万元。

（3）BYK产品的销售情况

报告期内，为了保持数据的一致性和可比性，在不考虑2020年起执行新收入准则而导致运输费归集科目变化的情况下，发行人BYK产品于代理区域和其他区域的销售收入及贡献净利润的测算情况如下：

通过上述测算，报告期内，BYK产品于代理区域销售贡献的净利润分别为250.68万元、229.13万元和224.06万元；于其他区域销售贡献的净利润分别为444.10万元、337.38万元和323.41万元，呈逐年下降趋势。

3、相关主体的确认情况

BYK-Chemie GmbH、上海毕克及BYK大中华区负责人分别于2021年4月27日、2021年3月11日出具了相关文件确认：BYK认可凌玮科技、成都展联、BYK之间的业务模式以及《产品销售合同》的履行情况，BYK与凌玮科技截至目前不存在公开争议；上海毕克有权代表BYK管理其在中国的代理商，管理BYK中国代理商采购并对外销售，解释和处理中国代理商履行《产品销售合同》的有关事宜，并作出相关决定；BYK与凌玮科技的相关合作事宜可以直接联系BYK大中华区负责人处理。

（二）上海毕克及BYK大中华区负责人是否有权对相关事项做出确认

依据BYK-Chemie GmbH、上海毕克及BYK大中华区负责人分别于2021年4月27日、2021年3月11日出具的相关文件，上海毕克及BYK大中华区负责人获得了BYK-Chemie GmbH的授权，有权对发行人与BYK的合作事项做出确认。

（三）对相关事项是否存在纠纷或潜在纠纷的认定依据是否充分

BYK和凌玮科技、成都展联通过实际行为形成“母公司凌玮科技代子公司成都展联履行《产品销售合同》”这一事实，BYK就上述业务模式未向发行人提出过异议并在报告期内一直以该种业务模式与发行人进行正常合作，未发生过争议及纠纷。同时，BYK-Chemie GmbH亦出具相关文件认可并同意该等业务模式，与发行人及其子公司不存在公开争议。因此，BYK、凌玮科技、成都展联已对该种业务模式达成一致，不存在纠纷或潜在纠纷。

依据BYK-Chemie GmbH于2021年4月27日出具的相关文件，凌玮科技及其子公司与BYK无公开争议；对过去与BYK的合作不承担任何法律责任。同时，发行人及其实际控制人确认，发行人及其子公司与BYK不存在纠纷。

经查阅发行人及其子公司合并报表范围内的营业外支出明细，网络核查中国裁判文书网、粤公正小程序、企查查网站、查阅发行人出具的确认，发行人报告期内不存在向BYK支付违约金或者赔偿金的情形，亦不存在与BYK有关的诉讼、仲裁案件。

因此，保荐机构及发行人律师认为，截至本回复出具之日，发行人与BYK不存在纠纷。

虽然BYK在实际履行《产品销售合同》时不追究发行人超越销售区域销售BYK产品的违约责任，但各方并未就“取消销售区域限制”签订书面协议，如发行人未来仍超越代理区域进行销售，发行人就超越销售区域事项存在潜在纠纷。

二、是否存在取消代理资格的风险、相关风险的程度，可能承担的损害赔偿金额，以及是否对发行人持续经营能力造成重大不利影响发表明确意见。

（一）被取消代理资格的风险较小

报告期内，发行人超出约定销售区域销售BYK产品的金额分别为5,998.00万元、4,137.19万元和4,216.44万元，存在被取消代理资格的风险，但相关风险较小，具体理由如下：

1、双方拥有良好的合作关系

发行人自2009年开始与BYK合作，至今合作从未间断且合作时间已逾10年，在合作期间，BYK未追究过发行人的违约责任，亦未与发行人发生过争议和纠纷。

2、BYK确认未来仍将与发行人继续合作

BYK-Chemie GmbH于2021年4月27日出具的相关文件，上海毕克及BYK大中华区负责人有权代表BYK就中国区域的代理商管理及履行《产品销售合同》等相关事项进行确认。

上海毕克及BYK大中华区负责人的访谈确认BYK未来将继续与发行人保持合作关系。

3、终止合作会影响BYK在中国的销售业绩

由于下游涂料厂商比较分散，BYK难以招募相应的销售人员来服务所有的中小客户。如BYK与发行人立即终止与发行人的合作，BYK仍需寻找新的熟悉中国市场的代理商来替代发行人下游数百家客户。新旧代理商的替换通常需要一定的过渡期，会对BYK在大中华区域的业绩短期内造成不利影响。

4、发行人能为客户提供更好的服务

发行人不仅代理销售BYK产品，而且销售自产产品纳米新材料，有一定比例的下游重叠客户，具有完善的销售网络和快速响应客户的能力，与业务单一的代理商相比能更好的服务客户。

5、发行人公开披露后，BYK未提出终止要求

《招股说明书》披露了发行人与BYK合作的相关模式。自《招股说明书》于2020年底披露以来，发行人仍然按照以往的模式与BYK进行合作，BYK未向发行人提出过终止《产品销售合同》的要求。
综上，保荐机构和发行人律师认为，发行人存在因跨区域销售行为而被BYK取消代理资格的风险，但相关风险较小。

（二）如果被取消代理资格，其风险程度情况

报告期内，发行人销售BYK产品的销售收入及贡献的净利润测算情况如下：

注：由于公司管理人员和销售人员同时负责纳米新材料和涂层助剂的管理和销售，以及下游客户存在重合情况，除BYK产品对应的营业收入、营业成本、仓储费和运输费能够直接区分外，其他损益金额均难以准确区分。针对不能准确归集到BYK产品的费用及支出（主要为剔除BYK产品对应的仓储费及运费后的销售费用、管理费用、税金及附加），按照BYK产品销售收入占营业收入的比例将上述费用分摊至BYK产品，由于BYK产品的销售业务

不涉及或很少涉及除前述之外的其他损益，所以在测算BYK产品贡献的净利润时损益科目只考虑销售费用、管理费用、税金及附加的影响；此外，公司销售BYK产品的销售主体主要都按25%税率缴纳企业所得税，测算BYK产品销售净利润时采用的企业所得税税率为25%；2020年度BYK产品仓储运输费只包含仓储费。

报告期内，剔除测算代理产品贡献的业绩后，发行人的业绩情况如下：发行人减少的营业收入分别为9,900.45万元、9,070.75万元和9,246.98万元，减少的净利润分别为694.79万元、566.51万元和547.47万元，扣除BYK产品贡献的净利润后，发行人的净利润分别为4,327.33万元、6,018.62万元和7,478.05万元。因此，如发行人被取消代理资格，不会对发行人的持续经营能力产生重大影响，发行人仍满足《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》的上市标准。

（三）可能承担的损害赔偿金额

依据BYK-Chemie GmbH于2021年4月27日出具的相关文件，凌玮科技/凌玮科技子公司对过去与BYK的合作不承担任何法律责任，且上海毕克有权代表BYK全权解释和处理中国代理商在《产品销售合同》项下的履行情况。上海毕克已出具确认函，确认上海毕克一直跟踪并知悉成都展联及其关联公司采购、销售BYK助剂的情况，上海毕克认可前述采购销售情况，不会追究凌玮科技的责任，亦不会就此对成都展联及其关联公司提出任何权利要求。因此，就过往BYK与发行人合作事项，BYK已确认发行人无需承担损害赔偿责任。

如发行人未来存在超越销售范围事项，仍构成违约，存在被BYK要求承担损害赔偿金额的情形，但该等损害赔偿金额的计算应以发行人于2021年4月28日起发生的超越销售范围销售给其造成的实际损失为限且由BYK承担举证责任，如BYK无法有效证明其损失，则其要求发行人支付赔偿金额的请求无法得到法院支持。

BYK的损失可能产生于：（1）如BYK销售给被跨区域的代理商的价格高于BYK销售给发行人的价格，则BYK的损失在于BYK销售给其他代理商和发行人之间的价差损失；（2）发行人的跨区域销售导致该区域的代理商向BYK的采购金额下降而产生的损失；（3）BYK承担基于被跨区域的独家代理权向该区域的销售代理或经销商额外支付佣金等情形。

就第（1）种情形，经BYK-Chemie GmbH确认以及发行人实际控制人之一胡颖妮对于BYK的了解，BYK向中国区的不同区域的代理商销售同样的产品的价格基本一致，因此BYK在第（1）种情形下的损失金额较小，且BYK因为发行人增加了采购金额而获得了利润。就第（2）种情形，目前BYK产品所处市场竞争激烈，客户是否采购BYK产品与价格、运输及时性、后续服务等多方面因素相关，发行人不跨区域销售是否会导致该区域的BYK代理商业绩上升不具有必然的因果关系，同时，BYK大中华区负责人确认就成都展联代理的BYK产品，BYK于2017至2020年度中国区域的业绩整体均呈上升趋势。因此，BYK举证其因为公司跨区域销售导致的损失非常困难。就第（3）种情形，经访谈BYK大中华区负责人，BYK与其他代理商或者经销商的合同中并未约定BYK需要就其他方跨区域销售行为向代理商支付佣金的条款。另BYK大中华区负责人确认，BYK在过往与凌玮科技及其子公司合作过程中不存在因凌玮科技或其子公司的行为而遭受损失或者要求赔偿的情形。因此，BYK的实际损失难以计算且举证难度较大。

如果BYK无法证明其实际损失，可能会要求发行人以其跨区域销售获得净利润承担赔偿责任，但该等赔偿请求在涉诉时获得支持的可能性很小。发行人近三年因为跨区域销售获得的净利润金额约为1,104.90万元，发行人报告期最后一年净利润扣除上述金额后为6,856.02万元。

发行人实际控制人已承诺，如公司或其控股子公司因与BYK-Chemie Gmbh或其附属子公司合作、交易或者其他行为而导致BYK-Chemie Gmbh或其附属子公司要求公司或其控股子公司承担违约赔偿责任或者其他责任而导致公司或其子公司遭受损失的，将由实际控制人对该等损失承担连带赔偿责任，并确保该损失不会引起公司或其子公司的损失。

综上所述，保荐机构和发行人律师认为，发行人存在被取消代理资格的风险；被取消代理资格后不会对发行人的持续经营能力产生重大影响，发行人仍将满足《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》的上市标准；就发行人过往与BYK合作事项，BYK已确认发行人无需承担损害赔偿责任；发行人未来如仍继续超越销售范围销售BYK产品，发行人存在承担损害赔偿金额的风险，但机率较小，如果BYK要求发行人承担损害赔偿金额，则违约赔偿金额的计算应以发行人于2021年4月28日之后发生的超越销售范围销售给其造成的实际损失为限且由BYK承担举证责任，但该等实际损失难以计算且举证难度极大，法院支持BYK要求发行人承担高额赔偿金额的可能性较小，实际控制人已承诺承担发行人因为与BYK的合作而遭受的损失以确保发行人免受损失。

三、核查意见

经核查，保荐机构及发行人律师认为：

1、上海毕克及BYK大中华区负责人有权对相关事项作出确认；截至本回复出具之日，发行人与BYK不存在纠纷，但发行人超越销售范围销售BYK产品事项存在潜在纠纷的风险，其认定依据充分。

2、作为BYK的代理商，发行人存在被取消代理资格的风险，被取消代理资格后，不会对发行人的持续经营能力产生重大影响，发行人仍将满足《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》的上市标准；就发行人过往与BYK合作事项，BYK已确认发行人无需承担损害赔偿责任；发行人未来如仍继续超越销售范围销售BYK产品，发行人存在承担损害赔偿金额的风险，但机率较小，如果BYK要求发行人承担损害赔偿金额，则违约赔偿金额的计算应以发行人于2021年4月28日起发生的超越销售范围销售给其造成的实际损失为限且由BYK承担举证责任，但该等实际损失难以计算且举证难度极大，法院支持BYK要求发行人承担高额赔偿金额的可能性较小，实际控制人已承诺承担发行人因为与BYK的合作而遭受的损失以确保发行人免受损失。