集体土地使用权的正确打开方式

胡克

对不同所有权类型土地的合法利用是拟参与资本市场运作公司需要关注的重点问题，土地问题关乎公司资产的完整性和合法性，同时也是判断公司持续经营能力的重要指标。相较于涉及国有土地使用权法规的相对明确完整，集体土地使用权往往是中介机构和公司谈虎色变的痛点。本文不抱有解答涉及集体土地使用权全部问题之雄心，也不意图评价法律，仅旨在对公司上市或挂牌实务中涉及的常见反馈问题进行梳理和总结的基础上，对以集体土地使用权入股、联营等形式兴办企业的条件、农用地转建设用地的相关审批程序、集体建设用地流转程序等问题提供一种较明晰的回应视角。

一、集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业

（一）法律规定

1、《中华人民共和国土地管理法》（全国人大常委会／20040828）

第60条：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

2、《乡镇企业法》（全国人大常委会／19970101）

第2条：本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。

前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。

3、《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）

第2条：兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。

（二）三大条件

依据上述法律法规的规定，集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的，应当满足三个条件，律师在尽职调查过程中应当取得相关证明文件：

1、企业性质符合法律规定，必须以农村集体经济组织或者农民投资为主。获取企业的工商登记资料和出资证明文件，确定企业的出资结构；了解企业治理的人员安排，判断企业是否由农村集体经济组织或农民实际经营管理。

2、依法审批。县级以上人民政府拥有审批权限，村委会、乡镇政府出具的说明性文件不具有适格的效力。

3、符合相关规划。符合各层级政府总体规划，依法办理规划建设许可。

二、农用地转建设用地

（一）法律规定

1、《土地管理法》

43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

（二）限定情形

根据上述基础法律规定，能够将农民集体所有的土地，直接转化为建设用地的，仅限于以下特定情况：

1、兴办乡镇企业；

2、村民建设住宅；

3、乡（镇）村公共设施和公益事业建设；

4、省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目；

5、在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的情形。

其他情况下，若想使用集体土地作为建设用地，必须先使该集体土地被国家征用，转化为国有土地后，再进行国有土地的有偿转让。

（三）突破与发展

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》于2008年10月20日发布并生效，《决定》中已经提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。”

实务中如果涉及集体建设用地流转，依据《土地管理法》等法律规定存在瑕疵的，还应当关注并小心求证地方法规中的相关规定，进行详细披露，明确补救措施。

参考案例如新三板挂牌企业顺达智能（430622），适用了《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》，达能环保（430278）适用了《关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见》。

三、集体建设用地流转

（一）法律规定

《土地管理法》第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

（二）突破与发展

1、国家政策

（1）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）

农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

（2）《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（国土资发[2006] 52 号）

要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。

（3）《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）

规范集体建设用地流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场。明确土地市场准入条件，规范集体建设用地使用权流转。各地要按照十七届三中全会《决定》的总体要求，深化集体建设用地使用制度改革。今年，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。以后，根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。

近期，国土资源部将下发农村集体建设用地使用权出让和转让办法，对集体建设用地有偿使用的原则、范围、操作程序、收益分配管理进行明确规定。各地要及早谋划，研究切实可行的配套措施，确保工作规范、有序。

（4）十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月）

“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”。

2、地方立法

在国家政策的基础上，各地根据实际情况和实践经验，先行出台了地方性的法规，以对当地的集体建设用地流转起到指导性的作用。自1996年苏州市颁布《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》开始，各地都先后针对集体建设用地使用权流转管理问题发布了规范性文件，对于集体建设用地流转的适用范围、程序、审批都逐渐趋于完善。因此，在实践中具体针对每一个地方性的案例，在关注国家层面法律法规的同时，应注意各地的地方性法规的规定。

通过对《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》以及其他多个省市关于集体土地出让和出租的规定，本文总结了关于集体土地出让和出租一般应当履行的相关程序。

（三）具体适用

1、出让和出租集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。

2、签订书面的集体建设用地使用权出让、出租合同。集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

3、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

4、集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

5、集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。

（四）相关案例——佳业股份（832448）

已成功挂牌新三板的企业佳业股份在回复股转公司关于集体土地的反馈时，关于租赁集体土地合法合规性的完整表述值得借鉴。

1、地方性法规规定

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，集体建设用地使用权出租，应当签订书面合同。出租集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意。集体建设用地使用权出租的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出租合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

2、租用集体土地程序合法性的论证

在该案例中，佳业股份共租赁了约 42 亩集体土地。

其中第 1-3项集体土地租赁，铁铺镇西垅村于 2005 年 6 月 18 日召开村民代表大会一致表决通过；佳业有限与铁铺镇西垅村民委员会已就该等租赁事宜签订了《租赁土地合同书》，且佳业有限已足额支付相关土地租赁费；该集体土地租赁事宜已在《集体土地使用证》［安集用（2006）字第51211041000627号、安集用（2013）字第 51211041000629 号、安集用（2012）字第 51211041000628 号］上进行了记载，明确该等土地由佳业有限租赁使用。

第 4 项集体土地租赁，铁铺镇尚书村于 2013 年 4 月 20 日召开村民代表大会一致表决通过；佳业有限与铁铺镇尚书村民委员会就该等租赁事宜签订了《租赁土地合同书》，且佳业有限已足额支付相关土地租赁费；该集体土地租赁事宜已在《集体土地使用证》［安集用（2013）字第51211041300049 号］上进行了记载，明确该等土地由佳业有限租赁使用。

2015 年 1 月 16 日，潮州市国土资源局湘桥区分局出具《证明》，确认该公司目前使用的位于铁铺镇西垅村约 37 亩土地以及位于铁铺镇尚书村约5 亩已经依法履行办理集体建设用地使用手续。

基于上述法律法规和案例我们不难发现，刻板地解释和适用法律规范并不能在涉及集体土地使用权的法律实务中妥善解决客户的问题，也无法提供最优的解决方案。以全国性法律规范为基础，结合地方规范文件以及相关程序瑕疵的历史形成原因，才可能以最优的方式解决公司在集体土地使用上存在的问题，才是集体土地使用权的“正确打开方式”。