新《公司法》对拟上市公司股权激励的影响

becker

2023年12月29日，新修订的《公司法》（以下称为“新《公司法》”）颁布，系自1993年制定以来，《公司法》最大的修订。

按照全国人大法工委的说法，本次修订完善了公司资本制度、优化了公司治理、加强了股东权利保护、强化了控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任、完善了公司设立退出制度、完善了国家出资公司相关规定、完善了公司债券相关规定。

新《公司法》将于2024年7月1日起实施。

本文想要简要探讨的内容是，新《公司法》对于拟上市公司股权激励有何影响？需要强调的是，新《公司法》的出台必然会导致一系列法规作出相应修订，并进一步完善上市公司、拟上市公司股权激励的相关制度，聚焦于新的关注重点。

本文仅抛砖引玉，供大家交流讨论。

01
出资额缴纳期限的新规会增大激励对象的出资压力

（一）相关规定


（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

首先我们讨论的对象为拟上市公司的有限责任公司阶段，即股改前阶段。

对于拟上市公司股权激励的激励对象来说，可能存在种种原因导致其无法立即支付对价并完成出资实缴，例如，其短期内并无足够的资金可以完成支付。无论是采取直接持股的方式还是间接持股的方式，可能都会涉及到此问题。

直接持股的激励不必多说，通过持股平台间接持股的激励对象亦存在此问题：如若其无法完成对持股平台出资的实缴，那么可能持股平台亦无足额资金完成对公司认缴出资额的实缴。

随着新《公司法》对于有限责任公司实缴出资期限规定的出台，则意味着激励对象对于公司直接或间接缴纳出资，有了明确的时间底线。

不过这里仍须分情况探讨，即激励股权系来源与老股转让还是增资。如果是老股转让，则可在激励计划或相关文件中，明确激励对象的实缴出资期限，通常来说，即为五年减去公司成立的时间；如果是增资，我们理解应在增资之日起五年内缴足。

▌新《公司法》
第二百二十八条第一款的规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”
进一步，若讨论对象为股份有限公司，若公司在股改后进行股权激励，我们理解则必须即刻完成实缴。

▌新《公司法》
第二百二十八条第二款的规定：“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。”
对于预留股问题来说，实缴出资的修订可能亦会造成一定的影响。实践中，部分公司出于无法立即确认激励对象或激励对象暂无出资款等情况，会采取预留股模式。

考虑到我国《公司法》没有库存股的说法，且股权回购的情形由《公司法》明确规定，因此预留股权需要登记于某一股东的名下，待到确认激励对象后，再于合适的时间将预留股权释放，达到激励效果。

然而，考虑到新《公司法》第四十七条及第四十九条的要求，一方面，需要在公司成立后五年内实缴出资；另一方面，若未足额缴纳出资，给公司若造成损失须承担赔偿责任。

因此，这意味着若预留股权无法及时释放，则预留股权持有人可能会承担相应的责任。

对此，可能存在两种处理方法：

由预留股权持有人完成实缴，但前提是持有人有足够的资产以及缴纳的意愿；

由公司对预留股权进行减资处理。

02
未按期缴纳出资可能要对公司承担赔偿责任

（一）相关规定



（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

▌《合伙企业法》
第二条第三款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
结合新规背景，若以合伙企业作为持股平台的间接持股模式，则可能会因为未按期足额缴纳出资，导致合伙企业普通合伙人承担无限连带责任。

其基本逻辑是，按照新《公司法》第四十九条的规定，若持股平台未按期足额缴纳出资，并给公司造成损失的，可能构成违约责任、侵权责任或二者的竞合，并在二主体间形成侵权之债或违约之债，并进一步触发《合伙企业法》第二条第三款的规定，导致普通合伙人承担过大的责任。

虽然原《公司法》亦对未足额缴纳出资的股东规定了违约责任，理论上亦可能导致持股平台普通合伙人责任的无限扩大，但考虑到彼时并无对出资期限的明确规定，因此该等风险相对较小。

但此次对于实缴出资期限的规定，让这种风险大幅度增加，也须实践中慎重考虑。

通常来说，持股平台的普通合伙人仅有部分管理义务，并且考虑到没有实际经营，因此很难产生所谓的债务导致普通合伙人承担无限连带责任。

但本次新《公司法》的规定，让持股平台普通合伙人责任的扩大成为了可能。

03
关于横向人格否认的规定

（一）相关规定



（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

实践中，持股平台的普通合伙人，通常由公司的实际控制人担任，在此情况下，持股平台亦通常会被认定为被其控制。本次新《公司法》确定了横向人格否认制度，这也加大了持股平台承担责任的风险。

基本逻辑是：由于持股平台被认定为实际控制人控制的其他企业，那么若实际控制人滥用公司法人独立地位损害债权人利益，则理论上持股平台亦可能承担连带责任。

这里需要进一步讨论的问题是：

首先，如何界定《公司法》条款中的控制？

▌新《公司法》
第二百六十五条第（三）项规定：“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
对于该问题，本公众号此前发布的文章《公司治理｜实控人离婚对控制权影响的关注要点》亦略作过探讨，但考虑到横向人格否认制度是为了进一步规制实践中股东逃避债务的行为，因此该语境下“控制”的含义，可能还存在进一步讨论解释的空间；

其次，新《公司法》对于股东控制的主体，表述为“公司”，表面理解自然不包括“合伙企业”，但一方面，如果理解为不包括合伙企业似乎与立法目的相悖；另一方面，此前的司法实践中，亦有案例将“公司”扩大解释为包括“合伙企业”。

不过至少可以确定的是，在采取间接持股的模式下，利用公司作为持股平台的风险大大增加了。

04
股改后可以自由转让老股股权激励方案灵活度变大

（一）相关规定


（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

在新《公司法》中，股份公司自成立起一年内不得股份转让的规定被直接删去。

一方面，这意味着对于激励对象而言，锁定期的安排可以更灵活，其变现可能可以更快捷，尤其是对于直接持股的激励对象而言；

另一方面，该变化可能也意味着直接持股激励有着更多的操作方式。

例如，在过往的实践中，若激励股权来源于老股转让，考虑到股改后一年内无法进行股份转让的规定，因此一般先在股改前搭建持股平台，并将激励股权转让给持股平台，待股改完成并确定激励对象后，再通过持股平台内部份额转让的方式让激励对象间接获得激励股份。

但因为本次修订删除了股份公司成立一年内不得股转的规定，因此若采取老股转让方式，便不急于在未确定激励对象等情况下于股改前搭建持股平台，激励股权可先由实控人等主体持有，待股改完成后再进行转让。

很明显的是，这也让直接持股的激励方式有了更多的操作空间。而在原《公司法》的背景下，这种操作在法律上可行性有限。

05
公司可以对员工持股计划提供财务资助，资金来源更加灵活

（一）相关规定




（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

从 IPO 审核的角度来看，公司向激励对象提供资助，可能会引起审核关注，质疑是否存在向激励对象进行利益输送或者激励对象侵占上市公司利益的情况。

此外，《上市公司股权激励管理办法》第二十一条第二款规定：“上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。”

该规定虽然直接规制上市公司，但也表明监管对于利益输送敏感性的态度。

不过，本次新规出台后，拟上市公司对激励对象提供财务资助，有了直接的依据。可以展望的是，后续对于该等情况的上市公司规定，是否会进一步放松？我们拭目以待。

06
授权资本下，董事会对股权激励方案拥有更大自主权

（一）相关规定



（二）对拟上市公司股权激励的潜在影响

总的来说，此前《公司法》对于公司资本制度采取较为严格的法定资本制。此次新《公司法》正式出台，也意味着授权资本制度正式被引入我国商事法律体系，公司资本制度发生较大转变。

对于拟上市公司股权激励而言，这次改变也意味着在股份有限公司阶段，公司若采取增资的方式进行股权激励，则程序变得更为简易。

通常来说，若要完成增资，首先须由董事会制定基本的增资扩股方案，然后交由股东大会审议，经股东大会绝对多数审议通过后，才可进行落实。

但本次授权资本制出台后，意味着上述程序将得到大幅度简化，董事会在股权激励方案的制定和实施过程中将拥有更大的自主权。

Ghost望舒

感谢分享