外商投资企业登陆境内资本市场的重点问题探析

mason

【近期案例】

重庆市某工业制造企业A，成立于2013年2月26日，注册资本690余万美元（均已实缴），主要从事汽车相关零配件的研发与生产，股东构成：某外籍自然人B（50%）、某外籍自然人C（30%）、境内贸易公司D（20%），属于外商投资控股企业。目前企业进入发展快车道，但遇到的突出问题主要是融资问题，部分股东想要寻求资本市场的路线，但是内部展开激烈争论，认为A企业属于外资企业属性，无法实现登陆国内资本市场目标。

问：外商投资企业是否可以登陆境内资本市场？

【何为“外商投资企业”】

《中华人民共和国外商投资法外商投资法》第二条第三款：“本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。

上述法律针对“外商投资企业”进行了初步界定，外商投资企业既包括全部由外国投资者投资的企业，也包括部分由外国投资者投资的企业，但外国投资者须直接持有其投资性权利的企业方可视为外商投资企业。其企业形式包括有限公司（包括一人公司）、未上市的股份公司、上市公司、合伙企业以及不具有法人资格的中外合作经营企业，但需要特别注意的是不包括个人独资企业。

【外商投资企业境内上市的相关依据】

根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据《中华人民共和国公司法》组建的股份有限公司。另外《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”，从立法本意上，也通过该条款实现了和相应外商投资法律法规的有效衔接，把外商投资企业纳入了《中华人民共和国公司法》调整的框架中。

《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司上市发行股票应当符合《公司法》规定的条件”，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。

外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市相关条件，即可在境内证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在根本性的障碍。

另外，《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》和《商务部关于下放外商投资股份有限公司、企业变更、审批事项的通知》等规定，均针对外商投资（或控股）企业的境内上市业务流程和相关规范进行了明确规定。

【外商投资股份公司设立及上市的基本要求】

1、外商投资（或控股）企业要实现境内上市，首先要设立外商投资股份有限公司，需满足如下条件：

（1）注册资本最低限额：3000万元人民币。

（2）针对中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如有最近连续3年的盈利记录，可变更为外商投资股份有限公司；

（3）针对已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，可变更为外商投资股份有限公司；

（4）针对已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股等方式，变更为外商投资股份有限公司；

（5）原境内公司中国自然人在原公司作为股东一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者（注：暂不允许境内中国自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业）；

（6）报商务部门审批。

（7）应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定（不属于国家禁止或限制性行业）；

（8）境外投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照规范的审批登记程序进行审批和登记。

2、外商投资股份有限公司公开发行上市，除需符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》的要求外，还应当符合外商投资产业政策、完成必要年检、外资股本上市后占比不低于10%和经过相关部门（商务部门、证监会等）审批等要求。

【外商投资企业于境内上市的常见模式】

基于分析现有的大量实务案例发现，外商投资企业进入境内股票市场主要有三种模式：

1、直接上市：外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。该模式适合于已在内地经营多年、与地方政府甚至中央政府关系融洽的外资企业。但在境内资本市场直接上市的外商投资企业较少。

2、改制上市：基于上世纪90年代中后期的国有企业、集体企业的改制浪潮，通过改制或并购形式成为合资企业，发展成为外商投资股份有限公司，成为当前外商投资企业上市案例的主流。

3、并购上市：外资以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式，主要包括股权协议转让、定向增发或战略投资、合资方式（注：因国务院相关限制性规定，明确外资企业不得通过股权协议转让和合资方式收购国有股权）。