PE投资实务中的交割先决条件应当如何设定？

mason

【引言】

交割先决条件条款，在股权类合同中较为常见，一般是指股权及转让股权的资金的交割。在私募基金投资领域，为保障投资者的利益，交割先决条件主要是指投资者缴款义务的前提条件。

投资者一般会在投资合同中，设定相应的交割先决条件条款，当创始股东被投资公司（以下简称“公司”）以及其他义务人履行了相关义务或采取了相关措施，满足交割先决条件的，投资者将产生缴款义务，并在交割日按投资合同进行缴款。反之，则不产生交割缴款的义务。

交割先决条件，亦是私募基金风险控制的要求。前期尽职调查中发现存在问题、风险或潜在风险的，需要整改或解决的，则应设定为交割的先决条件。当问题得到整改、风险得到消除，或潜在风险已经得到相应控制的，则产生缴款交割义务。

笔者将通过本篇实务文章，针对在私募股权基金投资中的交割先决条款如何设置问题进行深度解析，针对16个主要条款（或条件）进行设置说明，从而可以直接在实务中应用，以期对大家有所帮助。

【交割先决条件设置】

实务中，为充分保障投资者的权益，投资合同中一般会对如下事项作为交割先决条件进行设定。除非投资者作出书面豁免，投资者履行投资的缴款义务取决于下列交割先决条件的成立（交割先决条件满足之日为“交割日”）。

1、法律许可

不存在限制、禁止或取消公司投资的法律、法规、法院或有关政府主管部门的判决，裁决、裁定或禁令，也不存在任何已对或将对创始股东、投资者、公司或对公司的投资产生不利影响的悬而未决或潜在的诉讼、仲裁、判决、裁决、裁定或禁令。

2、批准与同意

创始股东和公司签署、交付或履行投资协议及完成投资协议所述交易所需的全部同意和批准（如有）已经取得并维持完全有效，包括但不限于：

（1）政府主管部门的批准、核准或登记（市场监管管理部门关于投资协议下投资的工商登记除外）。

（2）现有股东对投资协议下投资交易的适当批准，及对投资协议下投资交易的优先认购权有效放弃。

（3）第三方企业、单位或个人的同意或豁免等。

3、陈述与保证

从投资协议签署之日（包括签署日）至交割日，创始股东、公司在投资协议及其附件所作的陈述与保证持续保持是完全真实、完整、准确的（或截止交割日新披露的变化情况为投资者所认可），并且履行了投资协议及其附件规定的承诺，没有任何违反投资协议及其附件的行为。

4、协议的遵守与履行

创始股东和公司均已在所有重大方面履行和遵守投资协议及其附件或投资协议提及文件要求创始股东和公司于交割日或之前履行或遵守的所有协议、义务和条件。

5、重大不利事件

自投资协议签署之日（包括签署日)）至交割日，不存在或没有发生对公司的资产负债，盈利前景和正常经营已产生或经合理预见可能会产生重大不利影响的事件，事实，条件，变化或其他情况；或者该等变化已向投资者披露并获投资者认可。

6、资产结构重大变化

自投资协议签署之日（包括签署日）至交割日，公司的资产结构及状态无任何对公司严重不利的变化；或者该等变化已向投资者披露并获投资者认可。

7、股东会决议

公司股东会已适当通过有效决议批准签署、交付或履行投资协议及完成投资协议所述交易，并批准了内容与格式经包括投资者在内的股东认可的公司章程。

8、股东名册更新

公司已根据投资协议相关约定完成了公司股东名册的更新，股东名册应经各股东签字并加盖公司印章，并且公司已向投资者提供一份副本。

9、出资证明书

公司已向投资者出具根据投资协议相关约定制作的出资证明书。

出资证明书应载明下列事项：公司名称、注册资本、股东名称、认缴的出资额、股权比例、出资额缴付日期、出资证明书出具日期。出资证明书由公司法定代表人签名并加盖公司印章。

10、法律文件签署

现有股东、公司及投资者已完成所有与投资交易有关的法律文件的签署与交付（包括但不限于投资协议及附件），其格式和内容令公司、现有股东及投资者满意。

11、尽职调查

投资者已经完成对公司商业、法律、财务的尽职调查，且尽职调查结果令投资者满意。

12、投资者批准

投资者已就本次投资交易获得批准（如需）。

13、投资者认可

投资者已经认可公司目前的营业计划和预算。

14、工商登记变更

公司已经办理完毕投资后的工商变更登记并换发新的营业执照，且已向投资者交付营业执照扫描件。

15、法律文件签署（核心人员）

公司已与投资协议中列明的公司核心人员（核心人员）签署了格式和内容符合投资合同相关约定的劳动合同、知识产权与保密协议、竞业禁止协议等,并已向投资者提供了经签署的文件扫描件。

16、书面确认函

公司已向投资者提供经其法定代表人签署的确认上述各项条件均已满足的书面确认函（格式和内容需经投资者认可）。

以上内容为实务中总结的交割先决条件的通用条款。实践中，因私募基金投资的项目公司情况不同，将导致交割先决条件（尤其是风险防范事项）有所不同，私募基金可以在前述通用条款外根据实际情况增加。

例如，关于被投资公司的或有负债事项。公司对外保证等或有负债事项在尽职调查中是难以查证的，因此，需要以在投资合同中设置相应条款的方式来预防风险。一般情况下，由公司及其创始股东做出承诺，承诺不存在未披露或有负债事项，若存在将承担相应责任。同时，将其作为交割的先决条件，交割日前未做出相应的承诺，或在交割日前发现未披露或有负债的，将不能进行交割。