股东持股比例接近情形下，论证单一实际控制人的路径探讨

大寸

一、问题的提出


实际控制人的认定是IPO审核中的重点法律问题之一。其中，实际控制人的有无决定了监管对公司治理的关注程度、股东持股锁定的尺度等，而单一实际控制人或共同实际控制人则涉及实际控制权的稳定、报告期内实际控制人是否变化甚至是否存在规避实际控制人认定等问题。

针对公司股权结构较为简单的情况，例如，公司具有持股比例或表决权比例50%以上的股东，基于股东大会简单多数决的原则，多数事项均能由该股东决定，因此在认定实际控制人方面原则上不存在特殊问题。然而，实践中，由于拟IPO企业股权比例、控制结构、股东性质等的多样化，实际控制人的认定变得更为复杂，同类的持股结构亦会产生不同的认定结果。

现有的规则体系下，股东持有公司30%以上表决权的，如无其他相反证据，原则上该股东均能被认定为实际控制人。该认定系依据《公司法》第四十三条，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。在持股比例超过30%的前提下，该股东可以对上述事项行使一票否决权，从而能够对股东大会决策的作出产生重大影响，由此形成对股东大会的实际控制。

需要特别关注的是，在实际控制人持有公司30%左右的表决权时，可能存在以下两种不同情况：（1）其余股东持股比例较为分散，任何单一股东与实际控制人所持股份/表决权比例差距较大，该种情况下，依据《证券期货法律适用意见第17号》（以下称“《适用意见17号》”）确立的认定原则，在无一致行动/同一控制的前提下，其余股东持股比例较低，均无法对股东大会决议作出产生重大影响，亦无法左右实际控制人对于股东大会决议的影响，因此，持有公司股权/表决权30%以上的股东在认定为实际控制人时不存在较大困难；（2）如存在除实际控制人以外的其他股东与实际控制人持股比例相近的，则面临实际控制人的控制权是否稳定、是否会受到来自持股比例接近股东的挑战、认定第一大股东为实际控制人是否准确等问题。笔者认为，由于其余股东与实际控制人的持股比例或表决权比例接近，特别是在双方可能均持有发行人30%以上股权或表决权的情况下，其余股东亦会对发行人股东大会决议的作出产生影响从而影响实际控制权的稳定。笔者理解，正是由于该持股结构可能会对实际控制人的认定造成一定影响，因此，《适用意见17号》也明确规定了公司认定存在实际控制人，但其他持股比例较高的股东与实际控制人持股比例接近时需要由保荐机构、发行人律师进一步说明是否通过实际控制人认定规避发行条件或者监管并发表专项意见。

上述两种情况中，鉴于前者在实际控制人认定方面不存在难点，故本文不再赘述。针对后者，由于持股比例接近，该股东存在因其较高的持股比例“威胁”实际控制人地位的可能，监管机构对此关注度较高，发行人及中介机构需要提供充分的“相反证据”来论证持股比例接近的股东不具有影响实际控制人的控制地位的重大风险。因此，“相反证据”即如何充分证明实际控制人个人具有实际控制地位且持股比例接近的股东并不会或无法实现对公司的支配则构成了论证单一实际控制人的重点问题。

二、论证思路

在实际控制人持股比例仅为30%左右且存在其他持股比例较为接近的股东的情况下，贸然认为该情形将影响实际控制人的地位显然也是不符合监管审核的本意和要求。从实际控制人的定义出发，结合《公司法》《上市公司收购管理办法》等规定，实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。该定义表明了具备实际控制权应当包含以下两大要素，即客观层面具备实际支配公司行为的能力以及主观层面具有控制公司的意图。换言之，持股比例较高并非威胁实际控制人控制权地位的“原罪”，仍然应当综合考虑该股东是否具有支配公司的主观意图。

]据此，笔者认为，在论证单一实际控制人时，无其他特殊情况下由于其他股东持股比例较高本身属于客观事实，因此，该问题的核心在于应对持股比例接近的股东是否具有控制公司的意图进行判断和说明。即单一实际控制人的重点论证思路应为如何证明该持股比例接近的股东没有控制公司的意图或者意思表示。

经检索相关案例，笔者认为，对上述问题的论证可以尝试从以下几个方面展开：

（一）股东的背景以及形成该股权结构的原因

实际控制人与其他股东持股比例接近这一股权结构的形成通常存在较为特定的历史背景，在梳理公司历史沿革过程中，从持股比例接近股东的投资背景出发，某种程度上可以窥见该股东是否具有控制发行人的主观意图。实践中，存在较多持股比例较高的股东系以财务投资者的身份入股公司，本身并不参与日常经营管理，仅基于看好相关业务发展的原因，希望通过投资获取投资收益。因此，该等股东明显不具有控制公司的意图或意思表示，本身亦不具备支配公司行为的能力。

（二）对董事会/股东大会决议作出的影响

首先，在董事会层面，根据《公司法》规定，董事会行使包括但不限于决定公司的经营计划和投资方案等重大事项、聘任或解聘公司高级管理人员等多项职权，公司董事会会议应有过半数董事出席方可举行，董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。如公司实际控制人能够提名或委派的董事一直占公司董事会的多数，并且从公司董事会的实际运作情况来看，历次董事会均由实际控制人召集和主持召开，实际控制人也参与了历次董事会的表决，历次董事会的表决结果与实际控制人的投票结果保持一致，且实际控制人提名的其他董事亦与实际控制人的投票意向保持一致，未发生其他董事投反对或弃权票的情形，那么，上述情况则足以说明实际控制人通过其提名的董事能够对董事会决议的作出施加重大影响并对董事会实施实际控制。持股比例较高的股东虽然与实际控制人持股比例接近，但由于其本身无法控制董事会决议的作出，因此也无法基于此实现对公司的实际控制。

其次，在股东大会层面，根据《公司法》规定，股东大会分为普通决议和特别决议；股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的二分之一以上通过；股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。如公司实际控制人持有公司的股权/表决权比例一直高于其他股东，并且从公司股东大会实际运作情况来看，公司的历次股东会/股东大会的召集、召开及提案均由实际控制人控制多数席位的董事会主导，并全程由实际控制人出席及主持会议，实际控制人从未缺席公司股东会/股东大会或放弃行使表决权，同时持股比例接近的股东在公司历次股东会/股东大会的表决与实际控制人均保持一致，那么，即便该股东持股比例较高，从股东（大）会的实际决策情况来看，该股东也并未因此对股东（大）会决策的作出产生重大影响，即不具有通过影响股东大会决议的作出形成对公司控制的能力和意图。需要说明的是，实践中，部分拟上市公司出于进一步夯实实际控制人控制地位的考量，还会由持股比例接近的股东与实际控制人通过签署一致行动协议或表决权委托协议等特殊安排，削弱该股东因较高持股比例天然的对股东大会决议作出的潜在影响，以达到加强实际控制人对股东大会控制地位的目的。

（三）董事和高级管理人员任免的情况

董事会系公司的决策机构，对公司股东会/股东大会负责，并依《公司法》或公司章程等规定行使公司经营管理权；经理层为董事会的执行机构，对公司董事会负责。如前所述，如某一主体可以对董事会的决议或者董事会成员及高级管理人员的提名或任免施加重要影响，则足以说明其可以对公司的具体经营管理施加重要影响，从而达到实际支配公司的目的。

如公司董事会中半数以上成员均由实际控制人提名或委派，同时该等董事在董事会上的表决情况均与担任董事的实际控制人保持一致，并且多数高级管理人员也系实际控制人提名或聘任，则在很大程度上表明实际控制人能够通过对董事和高级管理人员的任免实际支配公司的经营决策。尽管其他股东持股比例与实际控制人接近，但因其无法通过决定多数董事和高级管理人员的任免从而对公司经营决策施加影响，因此，在经营管理层面也不能实现对公司行为的实际支配。

（四）对发行人日常经营管理的参与程度

实践中，公司的日常经营管理主要通过由高级管理人员组建的核心管理团队进行，管理团队依据各自职能分别负责相关事项，具体表现为掌握公司财务凭证和账册、财务印鉴、公司公章、公司营业执照等重要物品，控制财务人员的任免，控制公司资金的支配使用、对外签署重大经营合同等一系列足以影响公司日常经营管理的行为。如有明确证据表明持股比例接近的股东本身不参与公司上述的日常经营管理，其仅依据所持有的公司股份享有股东权利，那么，结合其他要素则能够说明该股东不具有控制公司的意图。

一般而言，公司多在OA办公系统内设定日常事务的管理流程、审批权限等，各高级管理人员依据其权限负责相关重大事项的流程审批，由此实现对公司经营管理的整体把控。如该持股比例接近的股东在公司OA系统内不具有任何权限，并且除以股东或董事身份参与公司股东大会或董事会会议外，实际亦不参与公司日常重大事务的审批决策，则该情形通常可以认定为该股东不参与公司日常经营管理的“明确证据”。此外，如实际控制人本身即担任公司董事长、总经理及法定代表人，主导公司决策、人事安排，对发行人的经营方针、决策和业务运营起核心作用，则能够进一步夯实单一实际控制人的论证。

（五）是否存在不谋求控制权的明确意思表示

通常而言，在认定单一实际控制人的情况下，持股比例接近的股东不存在控制公司意图的最直接的证据体现即其作出不谋求公司控制权的明确意思表示。实践中，如该持股比例接近的股东出具书面承诺，表明尊重实际控制人的控制地位，亦不以任何形式谋求公司的实际控制人地位，或者该股东与实际控制人签署不可撤销的表决权委托协议等安排，均足以证明该股东无控制公司的主观意图。在此情形下，如仅因为其持股比例较高而坚持认定为共同控制，则明显不符合发行人的实际情况和股东本意，有违监管审核对实际控制人认定的具体内涵。

（六）是否存在规避实际控制人认定的意图

根据《适用意见17号》规定，公司认定单一实际控制人，但存在其他股东与实际控制人持股比例接近，对此，监管机构最大的担心在于是否具有通过实际控制人认定规避发行条件或者监管要求的意图。

如根据股东基本情况调查表、相关政府部门出具的证明及网络核查等，证明该持股比例接近的股东不存在违反发行条件或监管中对于实际控制人合规要求的情形；并且，该股东已经比照实际控制人出具了股份锁定及减持等相关承诺，不存在通过不认定为实际控制人规避股份锁定监管要求的情形；同时，该股东及其关系密切的家庭成员不存在控制或投资与发行人存在同业竞争的企业并出具了关于避免同业竞争的承诺，因此也不存在通过不认定为实际控制人以规避同业竞争监管要求的情形。那么，结合上述情况，也足以证明不将该持股比例接近的股东认定为实际控制人系基于发行人本身意愿及客观实际情况，不存在刻意规避实际控制人认定的主观意图。

除上述情况外，笔者认为，在持股比例接近的情况下认定单一实际控制的，还需进一步回应监管对于是否应当认定为共同实际控制的质疑。

根据《适用意见17号》，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：“1．每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；2．发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；3．多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确……”因此，对于多人共同控制发行人的情形，一般应通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，且应当具有充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性。实践中，如实际控制人与持股比例接近的股东没有签署一致行动协议或者达成关于公司控制权的约定或安排，并且公司章程亦不存在共同控制的明确规定，那么客观上即不具备共同控制发行人的基础条件，结合前述持股比例接近的股东无法对董事会/股东大会的决议作出施加重大影响、不参与公司日常经营管理以及董事和高级管理人员任免的情况等，足以表明实际控制人与持股比例接近的股东之间不存在对公司共同控制的事实。

由上述可知，在股东持股比例均达30%左右且持股比例接近的前提下，认定单一实际控制人的，需要按照《适用意见17号》及其他监管规则的要求，本着实事求是的原则，通过对公司章程、协议或其他安排以及公司股东大会决议作出（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会决议作出（重大决策的提议和表决过程、高级管理人员的聘任等）、发行人经营管理的实际运作情况以及是否存在通过实际控制人认定规避发行条件等的核查进行综合判断。

三、相关案例

通过检索公开案例，笔者查找了类似案例及其相关认定依据如下：

结合同类案例情况可知，在实际控制人持股比例30%左右且存在其他持股比例接近的股东时，为了充分说明实际控制人认定具有合理性，主要的论证思路仍然集中在该持股比例接近的股东不具有控制发行人的主观意图或意思表示。

四、结    语

在实际控制人仅持有发行人30%左右股权时，存在其他持股比例接近的股东可能会对实际控制人的控制地位造成一定影响，但在充分证明该股东不具有支配公司意图的前提下，笔者认为仅认定单一实际控制人仍然具有一定的空间。当然，由于持股比例接近的股东对于实际控制人控制地位的“威胁”天然存在，为了充分打消监管机构的疑虑，发行人及实际控制人仍应当采取多重措施以保证及稳定公司控制权。

本文旨在对持股比例接近的股东无支配公司意图的论证思路提出一点见解，但实际控制人的认定变化多样，持股结构、股东性质、投资背景等都可能影响其认定，个案的成功有其特殊性，在实际操作时仍应当以发行人的基本情况为依托，在监管规则和监管机构倾向意见的框架内谨慎作出判断。