企业改制上市操作要点系列讨论之一

大寸

一、规范股票发行上市的法律框架

目前我国规范股票发行上市的法律框架分为四个层次：

其一是与发行上市相关的法律，主要包括《公司法》和《证券法》。

其二是与发行上市相关的行政法规，主要包括《股票发行与交易暂行管理条例》（以下简称《条例》）。

其三是中国证监会发布的部门规章，例如《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》（证监发行字[2003]116号，以下简称116号文）。

其四是中国证监会的内部文件，例如发行监管部的股票发行审核标准备忘录（第1至第17号，以下简称《备忘录》）、会计部、法律部的专项意见等。

二、首次公开发行股票并上市的法定条件

综合上述法律框架内的相关规定，首次公开发行股票并上市的法定条件包括：

1、发行人必须是已设立的股份有限公司。

根据《关于对拟公开发行股票公司改制运行情况进行调查的通知》（证监发[1999]4号），1999年开始，发行人必须改制成规范化的股份有限公司并运行１年以后方可申请公开发行股票。这实际上取消了《公司法》所规定的股份公司的募集设立方式。目前，股份公司的设立通常采用发起设立或者有限责任公司变更设立两种方式。

2、发行人前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上。

对该条件的理解应注意两点：其一，这里所指的“发行”不包括送、转赠股本。其二，这里所指的“一年”是指12个月，而非一个完整会计年度。

3、开业时间在三年以上，最近三年连续盈利，并可向股东支付股利。

对该条件的理解应注意三点：其一，根据116号文，自2004年1月1日起，发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份公司之日起不少于三年（36个月）；只有国有企业整体改制设立、有限责任公司变更设立或经国务院批准豁免的发行人才可以连续计算业绩。而且，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。如果最近三年出现重大资产重组行为，并且导致发行人的业务发生重大变化的，需有关行为完成满三年后才能申请发行上市。重大资产重组行为包括重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资等，但如果上述行为未导致发行人的业务发生重大变化，则不受影响。

其二，根据15号《备忘录》，“盈利”是指发行人扣除非经常性损益和不能合并会计报表的投资收益前后的净利润均为正数。

其三，根据9号《备忘录》，“可向股东支付股利”的认定标准是指发行人最近一期经审计的资产负债表中“未分配利润”为正数。

4、发行人及发起人在近三年无重大违法行为，近三年财务会计文件无虚假记载。

对该条件的理解应注意两点：其一，要求无重大违法行为的主体既包括发行人，也包括发起人，这是《条例》中的规定；其二，“重大违法行为”一般是指违反《公司法》及其他法律、行政法规，情节严重的行为，例如发起人出资不实；未经批准发行或变相发行过股票、债券；以欺诈或其他不正当手段发行和交易证券；公司设立或运作期间未履行合法的审批、登记程序；定向募集公司的设立及内部职工股发行中的违法行为等，此外也包括在财政、税务、环保、工商、海关等领域的重大违法行为。在具体审核中，一般将依据《行政处罚法》而具有行政处罚权的行政机关做出的罚款以上行政处罚的行为视为重大违法行为。对于是否构成重大违法行为，也可能采取个案处理的方式，征求证监会法律部的意见。

5、发行人预期利润率可达同期银行存款利率。

“预期利润率”是指公司的净资产收益率，“同期银行存款利率”是指一年定期存款利率，目前为1.98%。证监会一般要求公司董事会对预期利润率可达同期银行存款利率做出承诺，并要求保荐机构和律师发表意见。需要说明的是，该盈利承诺不同于盈利预测，目前证监会并不强制要求公司做盈利预测。

6、发行人发行后的股本总额不少于人民币五千万元。

《公司法》第152条规定的“公司股本总额不少于人民币五千万元”是指上市条件，因此只需要公司在发行后达到五千万元股本即可。

7、向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

8、生产经营符合国家产业政策。

在审核中，证监会将就该问题向发改委征求意见。另外，外商投资股份有限公司应符合外商投资产业政策，满足《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》的要求。

9、净资产在总资产中所占比例不低于30%，无形资产在净资产中所占比例不高于20%。

该条件包括两方面的内容：其一是对资产负债率的要求。《条例》原要求“发行前一年末”资产负债率不高于70%，但其同时又规定“但是证券委另有规定的除外”。根据这一授权条款，证监会《关于拟公开发行股票公司资产负债率等有关问题的通知》(证监发行字[2002]122号)做出规定：发行前一年末，资产负债率高于70%的公司申请公开发行股票，需满足“发行前每股净资产不低于一元”、“发行后资产负债率原则上不高于70%”两个条件。这实际上放宽了对资产负债率的要求，只要求公司在发行之后不高于70%即可（而且，银行、保险、证券及航空运输类企业还可以不受此限）。

其二是关于无形资产占净资产的比例。在实践中，证监会允许将土地使用权、采矿权（对于矿山企业）扣除计算。需要注意的是，应该将此条与《公司法》第80条（“发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十”）区别开。《公司法》的规定是针对股份公司设立时的要求，其内容仅包括工业产权和非专利技术，而本条的时间要求是“发行前一年末”，内容也要宽一些。

10、发行人能够独立运作

中国证监会主要通过两个文件对此进行了具体规定。

其一是《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（证监发[1998]259号），该文件要求发行人做到人员独立、资产完整和财务独立，并对上述三项要求的内容做出了具体规定。

其二是116号文，该文件要求：

1、与控股股东（或实际控制人，下同）及其全资或控股企业不存在同业竞争；

2、具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，发行人与控股股东及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%；

3、具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，发行人委托控股股东及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占发行人主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%；

4、具有开展生产经营所必备的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%；

5、董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东中担任除董事以外的其他行政职务，也没有在控股股东处领薪；

6、在独立性方面不存在其他严重缺陷。

11、发行人应建立独立董事制度。

根据116号文，发行人应当参照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）建立独立董事制度。在申请时，董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，且独立董事中至少包括一名会计专业人士。

12、发行人募集资金应符合要求

根据116号文和17号《备忘录》，发行人首次公开发行股票所筹集的资金应当有明确的用途，投资项目应当经过慎重论证，筹资额不得超过其申请文件提交发审会表决前一年末经审计的、扣除由发行前股东单独享有的滚存未分配利润后净资产值的两倍。