构成实际控制人变更的再融资操作要点

Sabrina

根据《上市公司收购管理办法》有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：①投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；⑤中国证监会认定的其他情形。

由于上市公司的实际控制人对上市公司的影响非常之巨大，上市公司的实际控制人变更需满足《上市公司收购管理办法》中的相关要求。一般情形下，配股、公开增发、可转债等再融资方式不会导致实际控制人的变更，目前仅有少数通过非公开进行实际控制人变更的案例。

一、构成实际控制人变更的再融资审核政策

整体而言，《再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）》（主板及中小板适用）中的问题25，《深圳证券交易所创业板上市公司证券发行上市审核问答》（创业板适用）中的问题17，《上海证券交易所科创板上市公司证券发行上市审核问答》（科创板适用）中的问题3中关于重组上市及实际控制人变更的审核要点是类似的。

此外，《上海证券交易所科创板上市公司证券发行上市审核问答》（科创板适用）中的问题9实质上在主板、创业板也是适用的，即上市公司在再融资过程中，如果同时启动重大资产重组或变更实际控制人，则需要中止本次证券发行。

（一）再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）

问题25、本次募集资金涉及收购资产或股权时，在信息披露上有何特殊要求？审核中重点关注哪些方面？

答：财务关注要点

①关注是否构成重组上市。存在下列情形时，将重点关注是否属于类重组上市的情形：发行完成后公司实际控制人发生变更；标的资产的资产总额、净资产、收入超过最近一个会计年度末上市公司相应指标的100%，且标的资产的原股东通过本次发行持有上市公司股权；重组办法中规定的其他情形。原则上，上市公司不得通过再融资变相实现业务重组上市。

（二）深圳证券交易所创业板上市公司证券发行上市审核问答

问题17、本次募集资金涉及收购资产或股权时，发行人和中介机构应当从哪些方面进行信息披露或核查？

答：财务关注要点

（1）关注是否构成重组上市。存在下列情形时，将重点关注是否属于类重组上市的情形：发行完成后公司实际控制人发生变更；标的资产的资产总额、净资产、收入超过最近一个会计年度末上市公司相应指标的100%，且标的资产的原股东通过本次发行持有上市公司股权；重组办法中规定的其他情形。原则上，上市公司不得通过再融资变相实现业务重组上市。

（三）上海证券交易所科创板上市公司证券发行上市审核问答

问题3、本次募集资金涉及收购资产或股权的，上市公司及中介机构应当如何把握？

答：二是本次收购是否构成重组上市。存在下列情形时，重点关注是否属于类重组上市：发行完成后公司实际控制人发生变更；标的企业的资产总额、净资产、营业收入超过最近一个会计年度末上市公司相应指标的100%，且标的企业的原股东通过本次发行持有上市公司股权；重组办法中规定的其他情形。上市公司通过再融资变相实现业务重组上市的，应当同时符合科创板重组上市的相关规定。

问题9、上市公司在申请证券发行的过程中，同时启动重大资产重组或变更实际控制人，是否影响本次证券发行申请？

答：重大资产重组和实际控制人变更，将会对上市公司的生产经营产生重大影响。审核过程中，如上市公司发生重大资产重组或实际控制人变更，上市公司应及时申请中止本次证券发行，待重大资产重组或实际控制人变更完成后，再申请恢复审核。重大资产重组和实际控制人变更，以相关股份登记或资产权属登记完成为准。

二、构成实际控制人变更的再融资的反馈意见

某上市公司通过非公开同时实际控制人发生变更。相关的反馈意见如下：

按照申报材料，公司控股股东将变更为【】公司（以下简称“【】公司”），且本次发行对象为【】公司。

（1）请【】公司出具从定价基准日前六个月至本次发行完成后六个月内不减持所持股份的承诺并公开披露。

（2）请保荐机构和申请人律师核查【】公司认购资金来源，如认购资金来源于自有资金或合法自筹资金的，请核查是否存在对外募集、代持、结构化安排或者直接间接使用上市公司及其关联方资金用于本次认购等情形。

（3）请申请人按照《上市公司非公开发行股票实施细则》的规定明确【】公司的认购数量或认购区间。

（4）请申请人说明实际控制人变更的原因、对公司的影响，采取【】公司提名大部分董事和原控股股东放弃表决权的方式变更实际控制人是否符合监管政策，请保荐机构和申请人律师发表核查意见。

（5）请申请人说明本次发行是否需要取得有权国资部门的批准，如是，是否已取得，请保荐机构和申请人律师发表核查意见。

（6）请保荐机构核查【】公司受让股权及成为公司控股股东、本次认购行为是否按照《上市公司收购管理办法》履行程序（如需），申请人律师是否按照《上市公司收购管理办法》履行核查工作（如需）。

三、构成实际控制人变更的再融资的相关建议

整体而言，上市公司再融资操作实际控制人变更，须非常谨慎，该等案例也较为少见。主板（含中小板）、创业板、科创板上市公司原则上不得通过再融资变相实现业务重组上市。

部分案例概要如下：

1、易联众（300096）2016年非公开案例

发行前，公司董事长张曦先生直接持有公司13.35%的股份，为公司第一大股东，但由于公司第一大股东、第二大股东持股比例较为接近，上市公司无实际控制人。本次非公开发行采用锁价发行，发行对象为厦门麟真、华夏人寿、郁金香投资、光证—易联众1期、行健资本—健康产业投资基金，共计5名特定投资者，其中厦门麟真系张曦控制的企业。本次非公开拟融资45亿元，用于医疗健康服务运营平台、民生信息服务运营平台、大数据中心、产业金融项目、补充流动资金等项目。

本次非公开发行完成后，张曦先生通过直接和间接的方式合计持有公司32.05%股份，成为公司实际控制人。本次非公开导致上市公司实际控制人发生变更，反馈问题主要围绕着如下几个方面展开：①实际控制人变更履行的决策程序；②非公开发行股票的资金来源；③张曦及其关联方的对外投资情况及实际从事的业务，是否与上市公司存在同业竞争或关联交易；④本次非公开发行股票是否存在规避《上市公司重大资产重组管理办法》中“借壳上市”的情形；⑤张曦在本次非公开发行股票董事会决议日前六个月对申请人股份交易情况。

由于案例的特殊性，上市公司于2016年12月18日召开的第三届董事会第二十四次会议，审议通过了《关于终止2016年度非公开发行股票事项的议案》。

2、西藏药业（600211）2017年非公开案例

发行前，康哲管理及一致行动人、华西药业分别持有公司26.61%的股份和21.62%的股份，为公司的控股股东，林刚先生、陈达彬先生为公司的共同实际控制人。本次非公开发行完成后康哲管理及一致行动人持有的股份占公司总股本的37.94%，华西药业持有的股份占公司总股本的17.39%。本次非公开发行最终募集资金12.41亿元用于收购境外资产。

本次发行后林刚先生将成为公司的实际控制人，本次发行将导致公司的控制权发生变化。反馈问题主要围绕着如下几个方面展开：①收购人的主体资格；②变更后的控股股东、实际控制人是否计划实施对申请人业务进行重组，是否计划注入新资产，是否改选公司董事会、管理层等可能对上市公司经营、战略产生重大影响的措施；③认购主体从定价基准日前六个月至本次发行完成后六个月内是否存在减持情况或减持计划；④本次发行是否会增加上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的同业竞争、关联交易；⑤认购本次发行股票资金来源，是否存在代持、对外募集资金、结构化融资或者直接间接使用上市公司及其关联方资金用于本次认购等情形。

3、万通发展（600246）2016年非公开案例

发行前，公司股份总数为1,216,800,000股，万通控股持有公司622,463,220股股份，占本次发行前股份总数的51.16%，为公司的控股股东，冯仑为本公司的实际控制人。本次非公开发行后，公司股份总数为2,054,009,302股，嘉华控股将持有公司732,558,141股股份，占本次发行后股份总数的35.66%，成为公司控股股东，王忆会先生将成为公司实际控制人。本次非公开发行最终募集资金36亿元用于房地产开发项目。

本次发行导致公司的控制权发生变化，反馈问题主要围绕着如下几个方面展开：①收购主体是否符合合规，是否履行《管理办法》规定的信息批露义务；②新的实际控制人控制的企业与申请人是否存在同业竞争或潜在同业竞争，是否影响本次非公开发行。