实际控制人作为证人涉及刑事案件，如何进行核查和解释

Sabrina

问题19. 关于实际控制人作为证人涉及刑事案件

申报文件显示，发行人实际控制人蔡华波作为案件证人涉及深圳市南山区原副区长纪震受贿罪、贪污罪一案。纪震以支持其学生曾某明创业为由，向蔡华波介绍深圳市华德创新科技有限公司与江波龙有限开展SSD测试合作，江波龙有限遂与华德公司签订委托测试合同并支付测试费100万元，但华德公司未履行相应的合同义务，该笔测试费实际被纪震占用。

请发行人：

（1）说明相关案件基本情况、判决结果、相关款项的处理情况，发行人及其实际控制人、董监高是否曾经或正在因相关案件被司法机关立案侦查。

（2）说明发行人及其实际控制人、董监高是否存在因相关案件被继续追诉或受到行政处罚风险，是否构成刑事犯罪或重大违法行为。

（3）说明发行人与华德公司合作履行的审议程序，是否具有商业实质，华德公司未按约定履行相应合同义务，发行人采取的法律措施；发行人向华德公司所付测试费是否为合同全部价款。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

请保荐人、申报会计师、发行人律师全面核查发行人是否存在其他不具商业实质的合同以及相关费用支出是否真实，发行人内部控制制度是否健全、是否有效运行。

【发行人回复】

一、说明相关案件基本情况、判决结果、相关款项的处理情况，发行人及其实际控制人、董监高是否曾经或正在因相关案件被司法机关立案侦查

（一）本案基本情况、判决结果及相关款项的处理情况

根据本案一、二审法院作出的判决及裁定所载明的事实及证据，2013年2月，江波龙有限向深圳市南山区科技创新局申请“高度大容量存储控制芯片设计及产业化”项目资助，并最终获得项目经费200万元。

2013年10月，时任深圳市南山区副区长纪震以支持其学生曾某明创业为由，向蔡华波介绍深圳市华德创新科技有限公司（以下简称“华德公司”）与江波龙有限开展SSD测试的合作。华德公司经营范围包含集成电路业务，江波龙有限存在测试业务外包需求，且委外测试属行业通行做法，2013年11月27日，江波龙有限遂与华德公司签订委托测试合同，约定华德公司对江波龙有限SSD产品进行测试，测试费用为100万元。2014年1月16日，江波龙有限向华德公司支付100万元测试费。但因华德公司的原因，其并未履行相应的合同义务，该笔测试费实际被纪震占用，发行人未能收回。

2017年12月18日，深圳市中级人民法院作出（2017）粤03刑初350号《刑事判决书》，判决：（1）被告人纪震犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元，总和刑期十五年，并处罚金人民币150万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币150万元；（2）继续追缴赃款人民币631.9286万元、美元1万元、纪震实际持有的深圳市天行家科技有限公司2%股权，上缴国库。判决宣判后，纪震不服，提出上诉。

2018年6月8日，广东省高级人民法院作出（2018）粤刑终395号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。

（二）发行人及其实际控制人、董监高是否曾经或正在因相关案件被司法机关立案侦查

根据深圳市人民检察院于2021年3月24日出具的《工作函》，深圳市人民检察院未对公司及其实际控制人蔡华波立案侦查。公司及其实际控制人、董监高不存在曾经或正在被司法机关立案侦查的情形。

二、说明发行人及其实际控制人、董监高是否存在因相关案件被继续追诉或受到行政处罚风险，是否构成刑事犯罪或重大违法行为

（一）发行人及其实际控制人、董监高被追究刑事责任的风险较低

公司及其实际控制人、董监高被追究刑事责任的风险较低，原因如下：

1、发行人及其实际控制人、董监高不满足行贿犯罪构成要件
《刑法》第三百九十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

《刑法》第三百九十三条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

根据上述规定，具有“谋取不正当利益”的主观意图及行贿的客观行为是构成行贿罪或单位行贿罪的要件。

发行人及其实际控制人、董事、监事、高级管理人员不存在谋取不正当利益的主观意图及行贿行为。根据本案一、二审判决及裁定载明的事实、纪震所作的供述、蔡华波的证人证言等，纪震向蔡华波推介华德公司时未告知其与华德公司的真实关系，蔡华波以为纪震仅仅是为支持其学生创业而帮华德公司介绍业务。

华德公司经营范围包含集成电路业务，江波龙有限存在测试业务外包需求，且测试业务外包是行业的通行做法，江波龙有限遂与华德公司签订委托测试合同。过程中，亦不存在发行人的实际控制人、董事、监事及高级管理人员向纪震行贿的客观行为。

江波龙有限系自主申报并经法定评审程序获得项目资助，所获资助为正当利益，不存在获取任何不正当利益的情形。根据本案一、二审判决及裁定载明的事实、纪震的供述以及蔡华波的证言，江波龙有限在2013年向深圳市南山区科技创新局申请项目资助过程中，自主申报材料并通过第一轮专家评审和第二轮现场考察，得分均为第一。纪震作为分管区领导，仅在第三轮审批中没有将其否决，提交给了第四轮区产业资金领导小组会议研定。江波龙有限获得科研项目资助后，相关主管部门未要求发行人退还200万元项目资助款项。

根据判决书，江波龙有限申请的资助项目为“深圳市南山区技术研发和创意设计项目分项资金核心技术突破研发项目”。深圳市南山区当时有效的《南山区自主创新产业发展专项资金——技术研发和创意设计项目分项资金核心技术突破资助项目操作规程》（“《操作规程》”）规定，该项目审批程序为“提交申请材料-形式审查-专家评审-现场考察-拟定资助计划-上报专项资金领导小组审定-下达项目资金资助计划-签订资助合同书-拨付资助经费”；《南山区自主创新产业发展专项资金管理办法（试行）》（深南府办〔2012〕21号，2012年6月5日起实施，“《管理办法》”）第十七条“申请与审批的程序”规定，各主管部门根据评审意见或审核结果，按照扶持类别，分批次编制项目资助计划，报区财政部门进行统筹复核后，提请领导小组会议审议。

根据上述规定，申请人在通过“专家评审”及“现场考察”后即由区主管部门编制项目资助计划、报区财政部门进行统筹复核，提请领导小组会议审议，领导小组审定前无其他审批程序。因此，江波龙有限均通过专家评审和现场考察后，纪震仅签批后将资助计划报送资金领导小组会议审定，纪震未在江波龙有限申请项目资助过程中提供额外帮助。

综上所述，公司系基于真实的商业目的与华德公司签署委托合同并依约支付合同款项，公司及其实际控制人、董事、监事及高级管理人员不存在谋取不正当利益的主观意图，亦不存在为谋取不正当利益而给予纪震财物的行为；公司自主申报有关项目经费，公司未因纪震取得不正当利益，且200万元项目经费未被有关部门要求退回。因此，发行人相关行为不满足单位行贿罪的构成要件，发行人实际控制人、董事、监事、高级管理人员相关行为不满足行贿罪的构成要件。

2、发行人未发生被追究刑事责任的情形
公司实际控制人、董事、监事及高级管理人员已取得主管公安机关出具的《无犯罪记录证明》，证明公司实际控制人、董事、监事及高级管理人员在报告期内不存在犯罪记录。

经登录中国裁判文书网、中国执行信息公开网、“粤公正”小程序、12309中国检察网等网站进行检索，未发现公司及其实际控制人、董监高存在被起诉追究刑事责任的情形。

公司已于2021年3月24日取得深圳市人民检察院出具的《工作函》，确认深圳市人民检察院未对公司及其实际控制人进行立案侦查或审查起诉。

结合上述分析，基于公司及其实际控制人、董事、监事、高级管理人员不满足行贿犯罪构成要件，亦未发生被立案调查或追究承担刑事责任的情形，公司及其实际控制人、董事、监事、高级管理人员被继续追诉承担刑事责任的风险较低，其不构成刑事犯罪。

（二）发行人不存在受到行政处罚的风险

根据《行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前述期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

如前文所述，公司系基于真实的商业目的与华德公司签署委托合同并依约支付合同款项，不存在违反法律法规的情形，亦不属于重大违法行为。同时，根据相关主管部门向发行人开具的合规证明，公司不存在因此而受到行政处罚的情形。

此外，根据深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03刑初350号《刑事判决书》，以及广东省高级人民法院作出的（2018）粤刑终395号《刑事裁定书》所载明的法院查明事实，公司向华德公司支付合同款项的时间为2014年1月6日，距今已超过七年，不符合给予行政处罚的条件。

因此，公司不存在受到行政处罚的风险。

三、说明发行人与华德公司合作履行的审议程序，是否具有商业实质，华德公司未按约定履行相应合同义务，发行人采取的法律措施；发行人向华德公司所付测试费是否为合同全部价款

（一）发行人与华德公司合作履行的审议程序

江波龙有限与华德公司于2013年11月27日签署《委托测试合同书》，合同金额为100万元。根据公司的说明及付款审批单，江波龙有限与华德公司签署《委托测试合同书》履行了用印及付款审批程序。根据公司届时有效的《深圳市江波龙电子有限公司章程》（2012年11月9日生效），江波龙有限与华德公司合作无需履行相关董事会、股东会审议程序。

（二）发行人与华德公司合作是否具有商业实质

根据本案《刑事判决书》及《刑事裁定书》，纪震以支持其学生曾某明创业为由，向蔡华波介绍华德公司与江波龙有限开展SSD测试的合作，华德公司经营范围包含集成电路业务，江波龙有限存在测试业务外包需求，且委外测试属行业通行做法，因此，江波龙有限系基于真实的商业目的与华德公司签订委托测试合同，但最终由于华德公司的原因，其未履行相应的合同义务。

（三）发行人采取的法律措施

江波龙有限在与华德公司签署合同并付款后，曾多次与对方沟通，但事后发现华德公司并未实际开展业务，公司考虑到涉案金额较小，且公司当时尚未建立健全的合规体系，维权难度和成本较高，因此，综合多方面因素，公司在预计无法顺利收回款项的情况下未采取其他法律措施。

（四）发行人向华德公司所付测试费是否为合同全部价款

根据公司与华德公司签署的《委托测试合同书》，双方约定的合同全部价款即为100万元测试费，无其他费用。公司向华德公司所付测试费为合同全部价款。

【中介机构核查意见】

一、中介机构核查过程

1、查阅深圳市中级人民法院于2017年12月18日作出的（2017）粤03刑初350号《刑事判决书》、广东省高级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）粤刑终395号《刑事裁定书》；

2、取得发行人及其实际控制人、董监高出具的《确认函》；

3、查阅深圳市人民检察院出具的《工作函》。

4、访谈发行人实际控制人蔡华波；

5、登录中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/）、中国执行信息公开网（http://zxgk.court.gov.cn/）、12309中国检察网（https://www.12309.gov.cn/）、“粤公正”微信小程序等系统进行查询；

6、取得公安机关向发行人实际控制人及董监高出具的无犯罪记录证明、发行人及其子公司所在地各相关主管部门向发行人开具的合规证明。

7、查阅江波龙有限与华德公司签署的《委托测试合同书》及付款审批单；

二、中介机构核查意见

经核查，保荐机构认为：

1、发行人及其实际控制人、董监高不存在曾经或正在因纪震案被司法机关立案侦查的情形；

2、发行人及其实际控制人、董监高因纪震案被继续追诉的风险较低，不存在受到行政处罚风险，不构成刑事犯罪或重大违法行为。

3、江波龙有限与华德公司签署《委托测试合同书》履行了用印及付款审批程序；江波龙有限基于真实的商业目的签署合同；发行人综合多方面因素，在预计无法顺利收回款项的情况下未采取其他法律措施。

4、发行人不存在其它不具有商业实质的合同，相关费用支出真实，发行人内部控制制度健全且有效运行。

经核查，发行人律师认为：

1、发行人及其实际控制人、董监高不存在曾经或正在因纪震案被司法机关立案侦查的情形；

2、发行人及其实际控制人、董监高因纪震案被继续追诉的风险较低，不存在受到行政处罚风险，不构成刑事犯罪或重大违法行为。

3、江波龙有限与华德公司签署《委托测试合同书》履行了用印及付款审批程序；江波龙有限基于真实的商业目的签署合同；发行人综合多方面因素，在预计无法顺利收回款项的情况下未采取其他法律措施。

4、发行人不存在其它不具有商业实质的合同，相关费用支出真实，发行人内部控制制度健全且有效运行。

三、全面核查发行人是否存在其他不具商业实质的合同以及相关费用支出是否真实，发行人内部控制制度是否健全、是否有效运行

（一）核查过程

1、了解公司款项支付相关的内部控制，评价其内部控制有效性；

2、获取报告期内公司往来单位明细表，抽样复核往来款项性质，账龄以及期后结转情况；重点核查费用类款项支出的相关合同是否真实、合同内容是否具有商业实质、交易对手方的经营范围以及履约情况等；

3、抽样检查大额或异常合同，确认其合同内容是否具有商业实质；

4、抽样检查合同通过国家企业信用信息公示系统、企查查等工具，检查交易对手方的工商信息以及经营范围；

5、获取报告期内公司期间费用的明细账，对费用支出进行细节测试，检查费用支出相关的合同、发票、付款申请单、银行付款单等原始单据；6、获取公司实际控制人、高管及关联方的银行流水，核查是否存在未入账的费用，是否与公司客户、供应商以及其他服务商存在资金往来。

（二）核查结论

经核查，保荐机构认为：发行人不存在其他不具有商业实质的合同，相关费用支出真实，发行人内部控制制度健全且有效运行。

经核查，发行人律师认为：发行人不存在其他不具有商业实质的合同，相关费用支出真实，发行人内部控制制度健全且有效运行。

基于申报会计师为公司2018年度、2019年度及2020年度的财务报表整体发表意见的审计工作及上述程序，申报会计师认为：未发现发行人存在其他不具有商业实质的合同，相关费用支出真实，发行人内部控制制度健全且有效运行。