IPO案例：历次对赌协议所有义务、责任条款自始至终无效，公司自始至终不作为对赌协议或其他股东特殊权利条款

Syfannn

问题 5 、关于对赌协议及解除

申请文件显示：

（ 1 ） 2018 年 1 月，深创投和红土智能与发行人、实际控制人和原股东签署增资合同及补充协议，约定投资机构作为发行人的股东享有业绩承诺及补偿、股权回购及其他股东权利，其他股东权利包括交易文件项下的公司管理、上市前的股权转让及增资（包括优先认购增资权、优先受让权、共同出售权等）、引进新投资方的限制、清算财产的分配等权利。

（ 2 ） 2021 年 12 月，深创投和红土智能与发行人、实际控制人、原股东共同签署了补充协议解除对赌条款。协议约定： “…… 所有条款均自动终止，不具有法律效力，自公司中止或放弃本次上市计划、本次发行上市的申请撤回、被驳回、不予核准等情形发生之日起自动恢复其效力 ” 。

请发行人：

（ 1 ）说明股东红土智能的主要情况、对发行人的投资背景、是否存在股权退出安排及具体情况，是否存在纠纷或潜在纠纷。

（ 2 ）说明相关股东特别权利条款的具体解除时间，是否已全部解除；相关对赌协议解除是否约定自始无效，是否可撤销，是否附有含带发行人义务的恢复条款，如是，请说明附条件恢复的具体情况，并逐一核对相关对赌协议是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 13 的要求，就对赌协议可能存在的影响进行风险提示。

（ 3 ）说明除招股说明书已披露的对赌协议外，发行人及其股东间是否还存在其他已解除或未解除的对赌协议。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

【发行人回复】

一、说明股东红土智能的主要情况、对发行人的投资背景、是否存在股权退出安排及具体情况，是否存在纠纷或潜在纠纷

（一）红土智能的主要情况

截至本回复出具日，红土智能基本情况如下：

红土智能的股权结构及出资情况具体如下：

序号	合伙人名称	合伙人类型	认缴出资额（万元）	出资比例
1	深圳市红土智能股权投资管理有限公司	普通合伙人	1,000	0.87%
2	深圳市引导基金投资有限公司	有限合伙人	35,000	30.43%
3	深圳市创新投资集团有限公司	有限合伙人	31,000	26.96%
4	深圳市宝安区产业投资引导基金有限公司	有限合伙人	15,000	13.04%
5	深圳市城市投资发展（集团）有限公司	有限合伙人	10,000	8.70%
6	深圳市顺善文化传播有限公司	有限合伙人	8,700	7.57%
7	上海潍蒽企业管理合伙企业（有限合伙）	有限合伙人	3,300	2.87%
8	赣州西格玛投资合伙企业（有限合伙）	有限合伙人	3,000	2.61%
9	深圳市宝山鑫投资发展有限公司	有限合伙人	3,000	2.61%
10	深圳市远浩实业有限公司	有限合伙人	2,000	1.74%
11	东莞富金投资合伙企业（有限合伙）	有限合伙人	2,000	1.74%
12	容城县中源水务集团有限公司	有限合伙人	1,000	0.87%
合计			115,000	100.00%

红土智能已于2017年12月18日办理私募投资基金备案（备案编号为SY4111，类型为股权投资基金），红土智能的管理人深圳市红土智能股权投资管理有限公司已于2017年9月28日办理私募投资基金管理人登记（登记编号为P1065050，类型为私募股权、创业投资基金管理人）。

（二）对发行人的投资背景

红土智能系私募投资基金，已于2017年12月18日完成私募投资基金备案，主营业务为股权投资，其普通合伙人、执行事务合伙人为深圳市红土智能股权投资管理有限公司，深圳市红土智能股权投资管理有限公司系深创投控制的企业。

2018年，深创投与红土智能由于看好公司的发展前景，认为公司在所在行业是国内的龙头企业，发展空间较大，因此决定进行投资。深创投与红土智能已经全额支付投资款，资金来源全部为自有资金。

（三）是否存在股权退出安排及具体情况、是否存在纠纷或潜在纠纷

深创投和红土智能与公司、实际控制人、原股东共同签署的历次增资合同中，作出有关股权退出安排的相关协议及具体情况如下：

股权退出安排	对应协议	相关条款主要内容	补偿或回购义务人
共同出 售权	《关于深圳市骏鼎达新材料股份有限公司增资合同书》（以下简称“《增资合同书》”）	“第六条上市前的股权转让及增资”之“6.5共同出售权”约定：在不违反《增资合同书》的有关规定的前提下，如果杨凤凯/杨巧云/新余博海作为转让方拟向其他受让方出售股权，则投资方有权以与同样条件向受让方等比例地出售持有的公司股权，且转让方应有义务促使投资方与受让方的上述交易。若控股股东/实际控制人对外转让股权导致公司控股股东发生变更的，则投资方有权以同样条件向受让方优先出售投资方全部持有的公司股权，且原股东有义务促使投资方与受让方的上述交易。若投资方转让所得低于投资方投资成本，控股股东/实际控制人同意就差额部分优先对投资方予以补偿。	控股股东/实际控制人
股权回 购条款	《关于深圳市骏鼎达新材料股份有限公司增资合同书之补充协议》（以下简称“《补充协议》”）	“第二条、股权回购（收购）约定与执行”，股权回购安排如下：2.1发生下列任一情况，控股股东/实际控制人杨凤凯、杨巧云在投资方书面要求下，应共同连带收购/回购投资方所持有的部分或全部公司股份：2.1.1公司截至2021年12月31日仍未实现在中国境内公开发行股票并在深圳证券交易所主板、中小企业板、创业板或上海证券交易所主板挂牌交易；2.1.2投资完成后，公司上市前，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的40%；2.1.3乙方或公司违反其在《增资合同书》第5.5款或第十三条项下承担的义务。	控股股东/实际控制人
	《关于深圳市骏鼎达新材料股份有限公司增资合同书之补充协议（三）》（以下简称“《补充协议（三）》”）	各方一致同意，《补充协议》第二条“股权回购（收购）约定与执行”2.1.1修改为：① 公司截至2022年12月31日仍未实现在中国境内公开发行股票并在深圳证券交易所主板、创业板或上海证券交易所主板挂牌交易；	控股股东/实际控制人

2021年12月，深创投和红土智能与公司、实际控制人、原股东共同签署了《补充协议（四）》，经各方一致确认，终止了包括上述相关条款及历次相关补充协议的所有条款，并明确历次相关合同和协议签署以来，未产生过任何争议、纠纷或潜在纠纷，相关约定条款具体如下：

1、自本协议生效之日起，《增资合同》第五条“公司管理”、第六条“上市前的股权转让及增资”、第七条“引进新投资方的限制”、第十条“清算财产的分配”等条款以及《补充协议》的所有条款、《补充协议（二）》的所有条款、《补充协议（三）》的所有条款均自动终止，不具有法律效力，自公司中止或放弃本次上市计划、本次发行上市的申请撤回、被驳回、不予核准等情形发生之日起自动恢复其效力。

2、截至《补充协议（四）》生效之日，各方就《增资合同书》《补充协议》《补充协议（二）》及《补充协议（三）》等相关协议、文件的签署、执行、效力在内的相关事项及其他事项未产生过任何争议、纠纷或潜在纠纷；投资方持有标的公司的股份系真实持有，权属清晰，不存在任何股权争议及纠纷。”

综上所述，截至本回复出具日，红土智能未提出过任何退出投资的相关计划和安排，各方过往签署的增资合同中关于特殊股东权利的相关条款及后续签署的历次补充协议的所有条款均已终止，且各方不存在任何争议、纠纷或潜在纠纷。

二、说明相关股东特别权利条款的具体解除时间，是否已全部解除；相关对赌协议解除是否约定自始无效，是否可撤销，是否附有含带发行人义务的恢复条款，如是，请说明附条件恢复的具体情况，并逐一核对相关对赌协议是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，就对赌协议可能存在的影响进行风险提示

（一）相关股东特别权利条款的具体解除时间，是否已全部解除

2021年12月10日，深创投和红土智能与公司、原股东签订了《补充协议（四）》，各方一致确认，终止了增资合同中的所有特殊股东权利条款及历次补充协议的所有条款。因此，相关股东特别权利条款已经于2021年12月10日全部解除。

（二）相关对赌协议解除是否约定自始无效，是否可撤销，是否附有含带发行人义务的恢复条款，如是，请说明附条件恢复的具体情况

1、对赌条款的相关约定

公司与投资机构的对赌条款主要在《补充协议》中进行了约定，具体的对赌条款及对赌义务人的情况如下表所示：

条款	相关对赌条款的主要内容	业绩对赌、股权回购等义务人
第一条、 业绩承诺 及补偿	1.1原股东共同向投资方承诺，保证公司实现以下目标，并作为本补充协议相关条款的执行依据：（1）2017年度公司实现净利润不低于2,700万元；（2）2018年度公司实现不低于（6,500-2017年度实现净利润金额）万元。本款所述的净利润是指经具有证券从业资格的会计师事务所审计扣除非经常损益前后的税后净利润较低者；1.3鉴于上述股东承诺的公司经营目	控股股东/实际控制人
	标是投资方确定投资价格的重要依据，各方同意，如公司未能实现本补充合同第一条规定的经营目标，投资方有权要求控股股东/实际控制人共同连带无偿支付现金给投资方，作为对投资方的补偿
第二条、 股权回购 （收购） 约定与执 行	2.1发生下列任一情况，控股股东/实际控制人杨凤凯、杨巧云在投资方书面要求下，应共同连带收购/回购投资方所持有的部分或全部公司股份：2.1.1公司截至2021年12月31日仍未实现在中国境内公开发行股票并在深圳证券交易所主板、中小企业板、创业板或上海证券交易所主板挂牌交易；2.1.2投资完成后，公司上市前，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的40%；或2.1.3乙方或公司违反其在《增资合同书》第5.5款或第十三条项下承担的义务。	控股股东/实际控制人
	2.2在第2.1条约定的情形之一出现时，投资方可在其发出收购通知中要求公司控股股东/实际控制人杨凤凯、杨巧云共同连带收购投资方持有的公司股份
	2.2.2.1回购价格确定原则：投资方3000万元投资额按8%/年的单利利率计算本金及利息之和，扣除投资方在投资期间（投资期间自投资方全额支付投资资金之日起至其全额收到回购款之日止）所取得的现金分红金额及现金补偿金额；或2.2.2.2收购日公司账面净资产投资方所持公司股权比例。当以上两者不一致时，以其中价格较高者为准
第三条、 公司清算 与补偿	3.1公司清算时，各股东按比例分配剩余财产。但在投资方未收回投资成本前，控股股东/实际控制人杨凤凯、杨巧云获得的剩余财产须补偿投资方的投资成本与获得的清算财产的差额，以确保投资方收回投资成本。	控股股东/实际控制人

从上表可知，相关对赌协议中约定的业绩承诺与补偿、股权回购的义务人均为公司的控股股东/实际控制人，不存在公司作为对赌义务人的情形。

2、对赌协议已经终止，不存在附有含带发行人义务的恢复条款的情形

根据各方于2021年5月签署的《补充协议（三）》，鉴于公司已经完成业绩承诺，上述“业绩承诺及补偿”条款已终止，且不存在重新恢复的情形。

2021年12月10日，深创投和红土智能与公司、原股东签订了《补充协议（四）》，各方一致确认，终止了增资合同中的所有特殊股东权利条款及历次补充协议的所有条款。但同时约定“自公司中止或放弃本次上市计划、本次发行上市的申请撤回、被驳回、不予核准等情形发生之日起自动恢复其效力”。

《补充协议（四）》进一步对公司义务进行了如下确认和说明：“2、公司在《增资合同书》《补充协议》《补充协议（二）》《补充协议（三）》的所有义务、责任条款自始至终无效，公司自始至终不作为对赌协议或其他股东特殊权利条款、协议的一方当事人，不承担对赌协议或其他股东特殊权利条款、协议项下的任何义务、责任”。

鉴于相关对赌协议中约定的对赌义务人均不涉及公司，各相关方在《补充协议（四）》中确认了公司自始至终不作为对赌协议或其他股东特殊权利条款、协议的一方当事人，所有义务、责任条款等对公司自始无效等，因此，不存在附有含带公司义务的恢复条款的情形。

（三）逐一核对相关对赌协议是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，就对赌协议可能存在的影响进行风险提示

1、相关对赌协议符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求

公司自始至终不是对赌协议或类似安排的当事人，公司实际控制人与投资者之间的相关约定不存在可能导致公司控制权变化的情形，相关协议不与公司市值挂钩，不存在严重影响公司持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形，符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求，核对情况如下：

序 号	《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求	相关对赌协议内容	是否符合要求
1	发行人不作为对赌协议当事人	公司自始至终不是对赌协议或类似安排的当事人	符合
2	对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定	对赌协议中不存在可能导致公司控制权变化的约定。对于股权回购条款，深创投、红土智能合计持有公司8.63%的股份，回购义务人杨凤凯/杨巧云合计持有公司80.24%的股份。鉴于实际控制人所持有的股权价值及各人资产情况，公司控股股东/实际控制人完全具备相应的履约能力，回购股份将会进一步增加控股股东/实际控制人的持股数量及比例，不会导致公司的控制权发生变化	符合
3	对赌协议不与市值挂钩	对赌协议未对与市值挂钩的内容进行约定	符合
4	对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形	对赌协议约定的义务人为公司实际控制人，不存在严重影响公司持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形	符合

2、就对赌协议可能存在的影响在招股说明书中进行风险提示

公司已在招股说明书之“第四节 风险因素”补充披露如下：

七、对赌协议的风险

截至本招股说明书签署日，公司不存在作为对赌协议当事人的情形，详见本招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“八、发行人的股本情况”之“（七）发行人历史存在的对赌协议及其解除情况”。但若公司未实现在中国境内公开发行股票并在深圳证券交易所主板、创业板或上海证券交易所主板挂牌交易，可能触发对赌协议中的回购权等特殊股东权利条款，导致公司控股股东、实际控制人履行对赌条款，可能将对公司股权结构造成一定影响。

三、说明除招股说明书已披露的对赌协议外，发行人及其股东间是否还存在其他已解除或未解除的对赌协议

除招股说明书已披露的对赌协议外，公司及其股东之间不存在其他已解除或未解除的对赌协议。2021年12月10日，深创投和红土智能与公司、实际控制人、新余博海签订了《补充协议（四）》，各方一致确认：

除《增资合同书》《补充协议》《补充协议（二）》以及《补充协议（三）》外，各方不存在任何其他对赌协议以及特殊安排，不存在其他应披露而未披露的协议、合同、承诺、备忘录、安排等对股权稳定性有重大影响或其他含有对赌性质、特殊安排的法律文件，不存在优于其他股东的权利。各方对本协议的成立、生效及履行不存在任何争议或其他潜在纠纷。

【中介机构核查情况】

一、核查程序

保荐机构、发行人律师履行了以下核查程序：

1、取得并查阅红土智能、深创投的营业执照等资料、股东调查表、股权转让协议、股东实缴出资凭证等文件，以及《增资合同书》及《补充协议》《补充协议（二）》《补充协议（三）》《补充协议（四）》等涉及对赌协议的文件等；访谈红土智能负责投资发行人事项的经办人员以及发行人管理层，了解红土智能的主要情况、投资背景、股权退出安排及是否存在纠纷或潜在纠纷；

2、取得并查阅深创投、红土智能增资时的《增资合同书》及历次补充协议等涉及对赌协议的文件；访谈深创投、红土智能负责投资发行人事项的经办人员以及发行人管理层，了解历次签署的相关对赌协议的解除情况、发行人是否作为对赌义务人以及是否含有含带附发行人义务的恢复条款等；逐一核对并分析相关对赌协议是否符合深交所关于《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求；

3、取得并查阅发行人各股东的调查表、《补充协议（四）》等文件，并对发行人各股东进行访谈，了解发行人及其股东间是否还存在其他已解除或未解除的对赌协议。

二、核查结论

经核查，保荐机构、发行人律师认为：

1、股东红土智能系私募投资基金，已完成私募投资基金备案，由于看好发行人发展空间而决定投资。红土智能与发行人约定股权退出安排的相关协议均已终止，不存在纠纷或潜在纠纷；

2、相关股东特别权利条款已于2021年12月10日全部解除；发行人自始至终不作为对赌义务或类似安排的当事人，不存在未来可能撤销的情形，不存在附有含带发行人义务的恢复条款；相关对赌协议符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求；

3、除招股说明书已披露的对赌协议外，发行人及其股东间不存在其他已解除或未解除的对赌协议。