IPO案例：发行人不再承担任何对赌条款，效力恢复条款也失效；但是，实控人必须承担回购义务及效力恢复条款

Syfannn

9.关于对赌协议

申请文件及首轮问询回复显示，发行人引入分享医疗、信健医疗、红杉商辰、凯辉投资、铧兴志格、华益医疗等财务投资人时签署有对赌协议，目前相关条款已中止/终止，同时存在效力恢复条款。

请发行人结合对赌协议现行有效内容及效力恢复条款，说明上述内容是否会导致发行人承担相应的法律责任或义务，是否可能影响发行人实际控制权的稳定，是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求。

请保荐人、发行人律师、申报会计师发表明确意见。

回复：

一、发行人说明

（一）请发行人结合对赌协议现行有效内容及效力恢复条款，说明上述内容是否会导致发行人承担相应的法律责任或义务，是否可能影响发行人实际控制权的稳定，是否符合本所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求。

1、对赌协议现行有效内容及效力恢复条款

历史上发行人在引入鼎锋汇锦、鼎锋汇信、鼎锋万年青、上官鹏、分享医疗、信健医疗、祺辉投资、勤智投资、汤际瑜、德福投资、磐信投资、红杉商辰、凯辉投资、铧兴志格、华益医疗等投资方（以下合称“财务投资人”）时，发行人、实际控制人及其关联方与财务投资人签署的投资协议中含有特殊权利条款（包括但不限于优先认购权、反稀释权、回购权、优先清算权等条款），其中特殊权利条款（回购权）的主要内容如下：

序号	财务投资人	是否同批次投资及 入股价格	投资入股时间	对赌条款主要内容
1	鼎锋汇锦、 鼎锋汇信、 鼎锋万年青	同批次入股，增资价格均为每股93.98元，对应发行人投前估值46.99亿元	2015.09	如出现公司未能在本次投资完成之日起5年内实现公开发行上市，则鼎锋汇锦/鼎锋汇信/鼎锋万年青/上官鹏可选择要求崔鹏回购其持有的发行人全部股份，回购价格应等于投资人对发行人的投资额按照10%年单利计算的本利和。
2	上官鹏	增资价格为每股93.98元，对应发行人投前估值47.39亿元	2015.12
3	分享医疗	受让股份的价格为每股37.41元，对应发行人投前估值70亿元	2018.04	若发生下述情形之一，则分享医疗有权要求崔鹏、曹菲及五莲景程回购其通过本次投资持有的菲鹏生物的全部或部分股份：（1）公司在2022年12月31日前未能实现IPO，或者2022年12月31日前的任何时间，现有股东或公司明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司管理层不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的标准无保留意见的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒重大信息而导致投资方的投资决策；（4）公司或其管理层出现重大违法行为或诚信问题；（5）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（6）公司发生重大不利于公司IPO的事项；（7）公司被托管或进入破产程序。
4	祺辉投资	同批次入股，增资价格均为每股42.76元，对应发行人投前估值80亿元	2018.08	若发生下述情形之一，则祺辉投资有权要求崔鹏、曹菲、雯博投资连带地回购其通过本次投资持有的菲鹏生物的全部或部分股份：（1）公司在2022年12月31日前未能实现IPO，或者2022年12月31日前的任何时间，崔鹏、曹菲、雯博投资或公司明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒重大信息而
				导致投资人的投资决策；（4）公司或其控股股东、实际控制人出现重大违法行为或诚信问题；（5）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（6）公司的控制权发生变更，即实际控制人直接或间接合计持有公司的股权比例低于50%；（7）公司发生重大不利于公司IPO的事项；（8）公司被托管或进入破产程序；（9）公司、创始股东或实际控制人严重违反本协议或关于本次投资的其他交易文件且未能在投资人要求的时限内及时补救。
5	勤智投资			若发生下述情形之一，则勤智投资/信健医疗/汤际瑜有权要求崔鹏、雯博投资连带地回购其通过本次投资持有的菲鹏生物的全部或部分股份：（1）公司在2022年12月31日前未能实现IPO，或者2022年12月31日前的任何时间，崔鹏、雯博投资或公司明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒重大信息而导致投资人的投资决策；（4）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（5）公司的控制权发生变更，即实际控制人直接或间接合计持有公司的股权比例低于50%；（6）公司发生重大不利于公司IPO的事项；（7）公司被托管或进入破产程序；（8）公司、创始股东或实际控制人严重违反本协议或关于本次投资的其他交易文件且未能在投资人要求的时限内及时补救。
6	信健医疗
7	汤际瑜
8	红杉商辰	同批次入股，受让股份的价格均为每股55.56元，对应发行人投前估值200亿元	2020.09	若发生下述情形之一，则红杉商辰/磐信投资/德福投资/凯辉投资有权要求雯博投资、百奥科技及/或公司回购其所持有的全部公司股份：（1）公司在2025年12月31日前未能实现IPO，或者2025年12月31日前的任何时间，公司、控股股东或实际控制人明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司不能在自2020年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒重大信息而误导红杉商辰/磐信投资/德福投资/凯辉投资的投资决策；（4）公司、控股股东或实际控制人出现重大违法或诚信问题；（5）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（6）公司的控制权发生变更，即实际控制人直接或间接合计持有公司的股权比例低于50%；（7）公司或其下属企业发生重大不利于公司IPO的事项；（8）公司或其重要的下属企业被托管或进入破产程序；（9）实际控制人、控股股东或公司严重违约，且未能及时补救；（10）公司任一本轮同等价格投资的其他投资人提出或要求行使其回购权。
9	磐信投资
10	德福投资
11	凯辉投资
12	铧兴志格		2020.10	若发生下述情形之一，则铧兴志格有权要求雯博投资、雯博天津及/或公司回购其所持有的全部公司股份：（1）公司在2025年12月31日前未能实现IPO，或者2025年12月31日前的任何时间，公司、控股股东或实际控制人明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司不能在自2020年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假
				信息或有意隐瞒重大信息而误导铧兴志格的投资决策；（4）公司、控股股东或实际控制人或其配偶出现重大违法或诚信问题；（5）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（6）公司的控制权发生变更，即实际控制人直接或间接合计持有公司的股权比例低于50%；（7）公司或其下属子公司发生重大不利于公司IPO的事项；（8）公司或其重要的下属企业被托管或进入破产程序；（9）实际控制人、控股股东或公司严重违约，且未能及时补救；（10）公司任一本轮其他投资人提出或要求行使其回购权。
13	华益医疗			若发生下述情形之一，则华益医疗有权要求雯博投资、百奥科技、雯博天津及/或公司回购其所持有的全部公司股份：（1）公司在2025年12月31日前未能实现IPO，或者2025年12月31日前的任何时间，公司、控股股东或实际控制人明示或以行动放弃本协议项下公司的IPO工作；（2）公司不能在自2020年度起的任一会计年度结束后的6个月内，提供会计师事务所出具的上年度审计报告；（3）由于公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒重大信息而误导华益医疗的投资决策；（4）公司、控股股东或实际控制人或其配偶出现重大违法或诚信问题；（5）实际控制人从公司离职或违反其与公司签署的竞业禁止协议或保密协议；（6）公司的控制权发生变更，即实际控制人直接或间接合计持有公司的股权比例低于50%；（7）公司或其下属子公司发生重大不利于公司IPO的事项；（8）公司或其重要的下属企业被托管或进入破产程序；（9）实际控制人、控股股东或公司严重违约，且未能及时补救；（10）公司任一本轮其他投资人提出或要求行使其回购权。

注1：上表中的“投资入股时间”指工商变更登记时间、深圳联合产权交易所或发行人将新股东登记于股东名册的时间；

注2：截至本问询函回复出具日，鼎锋汇锦、鼎锋汇信已退出，并非发行人现时股东。对于上述对赌协议，鼎锋汇锦、鼎锋汇信已于2018年4月对外转让其持有的发行人全部股份，并就持股期间涉及对赌安排的相关事宜作出书面说明，确认其在持有发行人股份期间，发行人、实际控制人及其关联方不存在违反投资协议中任何有关股东特殊权利条款的情形，且与发行人及发行人的其他股东之间不存在其他生效或正在履行中的任何特殊权利条款或类似权利的约定或安排；

注3：红杉商辰、磐信投资、德福投资、凯辉投资、铧兴志格、华益医疗均为同批次入股的投资人，其对赌条款的实质性内容一致，但对赌主体受股份转让方差异而有所区别，其中雯博投资均为对赌主体之一；

注4：2017年12月发行人以未分配利润和资本公积分别转增股本，使得股本大幅增加（由5,056.688万元增至151,700,640万元），因此2018年以后的投资入股价格（序号3至13）低于2018年以前的投资入股价格（序号1-2）。

为满足本次发行条件，发行人、实际控制人及其关联方已与财务投资人（鼎锋汇锦、鼎锋汇信除外）签署了补充协议，根据补充协议约定：（1）自发行人提交首次公开发行申请之日起，发行人不作为对赌安排及股份回购安排的当事人；（2）投资协议中的特殊权利条款自发行人提交首次公开发行申请之日起均已中止/终止，但在发行人首次公开发行申请被撤回、退回、驳回、失效、否决时将自动恢复；此外，如下4名财务投资人在补充协议中进一步约定，若发行人在首次公开发行申请提交之日起特定时间届满之日前未完成首次公开发行，则特殊权利条款亦将自动恢复，具体如下：

序号	财务投资人	与期限相关的约定
1	铧兴志格	交割日起60个月内未能完成首次公开发行的，特殊权利条款自动恢复效力
2	红杉商辰	在首次公开发行申请提交之日起24个月届满之日且未完成首次公开发行，特殊权利条款自动恢复效力
3	磐信投资	在首次公开发行申请提交之日起24个月届满之日且未完成首次公开发行，特殊权利条款自动恢复效力
4	德福投资	在首次公开发行申请提交之日起36个月届满之日且未完成首次公开发行，特殊权利条款自动恢复效力；若本轮其他投资人就特殊权利条款的终止和恢复安排优于给予德福投资条件的，则德福投资有权按照更优惠的特殊权利条款终止和恢复安排享有相应权利

此外，就发行人作为对赌安排及股份回购安排当事人之情形，涉及该等情形的全部财务投资人红杉商辰、磐信投资、德福投资、凯辉投资、铧兴志格、华益医疗均在上述补充协议的基础上分别于2020年11月出具确认函，确认其自始无权基于《股份转让协议》中的约定以任何形式向发行人主张回购权或要求发行人承担回购条款项下的回购义务，亦不会对发行人提起要求其承担回购责任的诉讼、仲裁、索赔或权利主张。

2、对赌协议不会导致发行人承担相应的法律责任或义务

根据上述约定以及相关财务投资人出具的确认函，发行人作为对赌协议当事人的条款已经有效且不可撤销地解除且自始无效，发行人已不再作为对赌协议当事人，对赌协议不存在可能导致发行人承担相应的法律责任或义务的情形。

3、对赌协议不影响发行人实际控制权的稳定

对赌协议现行有效内容及效力恢复条款不存在可能影响发行人实际控制权的稳定的情形，具体分析如下：（1）投资协议中的其他特殊权利条款（包括但不限于优先认购权、反稀释权、回购权、优先清算权等条款）自发行人提交首次公开发行申请之日起均已中止/终止，如果发行人IPO完成，该等特殊权利条款将不再恢复，不会对发行人的控制权造成影响；（2）发行人经营情况良好且发行人实际控制人直接及间接控制发行人的股份比例超过90%，即便发行人未能在前述约定期限内完成发行且触发投资协议财务投资人可行使回购权的情形，基于发行人实际控制人的自有资金、资产、发行人的分红及相关融资安排，发行人实际控制人有足够资金回购财务投资人持有的发行人股份，发行人实际控制人对前述特定投资人股份的回购不会对发行人实际控制权的稳定造成影响。

综上，发行人作为对赌协议当事人的条款已经有效且不可撤销地解除，发行人已不再作为对赌协议当事人，对赌协议不存在可能导致发行人承担相应的法律责任或义务的情形；截至本问询函回复出具日，对赌协议现行有效内容及效力恢复条款不存在可能影响发行人实际控制权的稳定的情形。

4、对赌协议符合《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题13的要求

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第13条的要求，投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。发行人对对赌协议的处理符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第13条的要求，不构成对本次发行的实质障碍，具体分析如下：

（1）发行人不作为对赌协议当事人

根据上述发行人、实际控制人及其关联方与投资方签署的投资协议以及补充协议，发行人作为对赌协议当事人的条款已经有效且不可撤销地解除，因此发行人已不再作为对赌协议当事人。

（2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定

如前所述，截至本问询函回复出具日，对赌协议现行有效内容及效力恢复条款不存在可能影响发行人实际控制权的稳定的情形，具体请见本题之“（一）/3、对赌协议不影响发行人实际控制权的稳定”所述。

（3）对赌协议不与市值挂钩

根据上述发行人、实际控制人及其关联方与投资方签署的投资协议以及补充协议，发行人、实际控制人及其关联方与投资方之间不存在任何与市值挂钩的约定或安排。

（4）对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形

根据上述发行人、实际控制人及其关联方与投资方签署的投资协议以及补充协议，对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定，发行人实际控制权稳定，实际控制人可继续通过其控股权决定发行人董事会董事的任免，并进一步通过董事会决定高级管理人员的任免，因此对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力的情形。

截至本问询函回复出具日，发行人经营状况良好，根据发行人及其现有发行人股东的书面确认，各方对于投资协议的履行及特殊权利条款的中止不存在任何现实的纠纷、争议或潜在的、可预见的纠纷争议，因此不存在其他严重影响投资者权益的情形。

据上，对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

综上，保荐机构认为，发行人作为对赌协议当事人的条款已经有效且不可撤销地解除，发行人已不再作为对赌协议当事人；对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；此外，不存在对赌协议与市值挂钩以及严重影响公司持续经营能力或者其他可能严重影响公司投资者权益的情形。因此，发行人对对赌协议的处理符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第13条的要求，不构成对本次发行的实质性障碍。

二、中介机构核查过程与核查意见

（一）核查过程

保荐机构履行了如下核查程序：

取得了相关方与机构股东签订的投资协议及其补充协议、相关机构股东出具的确认函，查验了协议中涉及回购等特殊权利的相关条款，并根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的规定对特殊权利条款的中止及恢复对本次发行的影响进行逐项分析。

（二）核查意见

经核查，保荐机构认为：

就发行人作为对赌安排及股份回购安排当事人之情形，涉及该等情形的全部财务投资人红杉商辰、磐信投资、德福投资、凯辉投资、铧兴志格、华益医疗均在上述补充协议的基础上分别于2020年11月出具确认函，确认其自始无权基于《投资协议》中的约定以任何形式向发行人主张回购权或要求发行人承担回购条款项下的回购义务，亦不会对发行人提起要求其承担回购责任的诉讼、仲裁、索赔或权利主张。

据此，发行人作为对赌协议当事人的条款已经有效且不可撤销地解除，发行人已不再作为对赌协议当事人；对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；此外，不存在对赌协议与市值挂钩以及严重影响公司持续经营能力或者其他可能严重影响公司投资者权益的情形。因此，发行人对对赌协议的处理符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第13条的要求，不构成对本次发行的实质性障碍。