募集篇（九）| 私募基金募集相关规定

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目录

前言

一、私募基金募集基本要求

（一）募集机构、募集程序和基本要求

（二）合格投资者

（三）募集中的禁止行为

二、特定对象确定及风险承受能力评估

（一）基本要求

（二）信息采集

（三）风险评估

（四）在线特定对象确定程序

三、基金风险评级及投资者适当性匹配

（一）投资者适当性义务要求

（二）基金或服务风险评级

（三）投资者类型划分

（四）投资者适当性匹配

四、募集中的宣传推介与信息披露

（一）宣传推介一般性要求

（二）募集推介材料

（三）募集推介行为规范

五、风险揭示及基金合同签署流程

（一）风险揭示义务及揭示内容

（二）基金合同签署流程

六、私募基金募集结算资金账户

（一）募集结算资金专用账户的开立

（二）募集结算资金的独立性

（三）监督机构

七、非居民金融账户涉税信息尽职调查及反洗钱义务

（一）非居民金融账户涉税信息尽职调查

（二）反洗钱义务

八、法律责任

（一）《监管条例》规定的法律责任

（二）《募集行为办法》规定的法律责任

（三）《适当性管理办法》规定的法律责任

（四）《九民纪要》规定的法律责任

九、结语




五、风险揭示及基金合同签署流程

本章是关于风险揭示义务及基金签署合同过程中募集机构需履行的义务，需要注意的是，根据《募集行为办法》第三十二条，私募基金投资者属于以下情形的，可以不适用上文所述特定对象确认程序、风险评级以及本章所列规定：

①社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

②依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；

③受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；

④投资于所管理私募基金的管理人及其从业人员；

⑤法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

投资者为专业投资机构的，可不适用投资冷静期、投资回访以及特别解除权相关规定。

（一）风险揭示义务及揭示内容

根据《募集行为办法》第二十六条，在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。

风险揭示书的内容包括但不限于：

①私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等；

②私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等；

③投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

具体可参见中基协发布的《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》。

（二）基金合同签署流程

2.1签署前的审慎核查义务

根据《募集行为办法》第二十七条，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。《备案指引》第五条同样强调了对投资者出资能力核验的要求。

募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。合格投资者标准具体详见上文内容。

《募集行为办法》第九条强调，任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。

投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

2.2基金合同内容规范指引

为规范基金合同内容，中基协发布了《私募基金合同指引1-3号》，其中包含了契约型私募基金合同内容与格式指引、公司章程必备条款指引、合伙协议必备条款指引等详尽的指引内容，考虑其规定较为细致繁杂，碍于篇幅原因本文暂不展开，私募驿站将在后续另行撰文分析。

2.3签署后投资冷静期设置

为保障投资者利益，《募集行为办法》第二十九条设置了投资冷静期制度，规定基金合同应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，基金募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

私募股权投资基金、创业投资基金的基金合同可以约定投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者缴纳认购基金的款项后起算，也可以另行约定。

2.4冷静期后回访制度

根据《募集行为办法》第三十条，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

回访应当包括但不限于以下内容：

①确认受访人是否为投资者本人或机构；

②确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；

③确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；

④确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；

⑤确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；

⑥确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；

⑦确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；

⑧确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

2.5特别解除权

根据《募集行为办法》第三十一条，基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

未经回访确认成功，投资者缴纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，管理人不得投资运作投资者缴纳的认购基金款项。

六、私募基金募集结算资金账户

（一）募集结算资金专用账户的开立

根据《募集行为办法》第十二条，基金募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。

私募基金募集结算资金是指由基金募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。

（二）募集结算资金的独立性

根据《募集行为办法》第十四条，涉及私募基金募集结算资金专用账户开立，使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。

（三）监督机构

根据《募集行为办法》第十三条，基金募集机构应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。

上述监督机构，指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及协会规定的其他机构。监督机构应当成为协会的会员。

管理人应当向协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。

七、非居民金融账户涉税信息尽职调查及反洗钱义务

（一）非居民金融账户涉税信息尽职调查

根据《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（以下称“《涉税尽调办法》”）第三条、第四条的规定，金融机构应当遵循诚实信用、谨慎勤勉的原则，针对不同类型账户，按照本办法规定，了解账户持有人或者有关控制人的税收居民身份，识别非居民金融账户，收集并报送账户相关信息。金融机构应当建立完整的非居民金融账户尽职调查管理制度，设计合理的业务流程和操作规范，并定期对本办法执行落实情况进行评估，妥善保管尽职调查过程中收集的资料，严格进行信息保密。金融机构应当对其分支机构执行本办法规定的尽职调查工作作出统一要求并进行监督管理。

同时根据《涉税尽调办法》第六条的规定，私募投资基金等以投资、再投资或者买卖金融资产为目的而设立的投资实体属于上述金融机构的范畴，应当依规履行涉税尽调义务。《涉税尽调办法》对于个人账户及机构账户涉税尽调的具体方式、调查内容等都做了详细的规定，碍于篇幅所限，本文暂不详细展开。

（二）反洗钱义务

《募集行为办法》第六条明确规定了募集机构的反洗钱义务，因此，虽然目前的法律法规体系中并未明确私募基金募集机构反洗钱义务的具体内涵以及提供操作指引，但各募集机构仍然可以参考《中华人民共和国反洗钱法》《金融机构反洗钱规定》《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》以及中基协发布的《证券公司反洗钱工作指引》《基金管理公司反洗钱工作指引》自觉履行反洗钱义务。其中，《基金管理公司反洗钱工作指引》从反洗钱义务的基本要求、客户身份识别和风险等级划分、大额交易和可疑交易报告、资料保存和信息保密、培训与宣传等方面具有系统的整理了反洗钱义务的履行要求，具有重要的参考价值。

八、法律责任

（一）《监管条例》规定的法律责任

《监管条例》第四十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。

（二）《募集行为办法》规定的法律责任

根据《募集行为办法》第六章的规定，中基协可以按照相关自律规则，对会员及登记机构的私募基金募集行为合规性进行定期或不定期的现场和非现场自律检查，会员及登记机构应当予以配合。针对不同的违规募集行为，中基协可能采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分措施。

同时规定，募集机构在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中基协可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，中基协可以采取撤销管理人登记等纪律处分，并移送中国证监会处理。

（三）《适当性管理办法》规定的法律责任

《适当性管理办法》第三十七条至第四十二条规定，经营机构违反办法规定的，中国证监会及其派出机构可以对经营机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，采取责令改正、监管谈话、出具警示函、采取监督管理措施、警告罚款、市场禁入等监督管理措施。

（四）《九民纪要》规定的法律责任

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“《九民纪要》”）中，最高人民法院强调在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。

例如，《九民纪要》第74条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。这意味着，在基金募集过程中，若管理人在履行适当性核查义务上存在瑕疵，便可能对投资损失承担赔偿责任。第75条规定，卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。此外，第76条规定了金融机构告知说明义务，第77条确定了损失赔偿数额的计算标准，第78条则列举了相应的免责事由。

九、结语

资金是私募基金开展投资运作活动的基础，是私募基金的“活水之源”。长期以来，一些私募机构募集资金过程中胆于游走于灰色地带，大打法律擦边球，不仅严重损害投资者的合法权益，同时给整个行业带来破坏性影响，动摇私募行业成长的根基。正如中基协所强调：行业要取得长足发展，必须走规范、合规的道路。而募集合规则是私募基金行业合规大目标下“正本清源”的举措。各募集机构必须反思过往的募集乱象，以法律规则为刚性要求，以金融道德为行为指导，让私募之源的汇集澄澈可视，坚决维护好防范私募合规重大风险的第一道防线。