募集篇（一）| 私募基金法律法规体系介绍

becker

一、法律层面

目前，私募基金行业领域的相关法律有五部，分别是《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）、《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）。

五部法律中，《基金法》为核心，单设“非公开募集基金”章节，明确将私募证券投资基金纳入法律的调整范围，对合格投资者、基金管理人登记制度、宣传推介、基金合同、禁止性规定以及法律责任等作出了原则性规定，规范了私募证券投资基金的运作标准。同时，该法设单章对基金行业协会进行了规定，明确了中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的法律地位、设立及职责，从法律层面对中基协私募基金管理人登记、私募证券投资基金备案等工作机制予以确认。

《信托法》、《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》四部法律为辅助，明确契约型、公司型、合伙型三种私募基金组织形式，规定其运作标准和监管方式。

二、行政法规层面

2023年7月3日，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”），并于同年9月1日正式生效，可谓“生逢其时”。私募基金领域的行政法规空白得到立法补位，私募基金投资行业趋于规范化、专业化，由此进入监管时代。这对于广大私募投资基金行业人员来说，是极大利好。《条例》上承《基金法》等五部法律，下启部门规章和中基协的众多自律规则，对已有规定进行了重申，并对私募领域中一些争议问题进行了说明。至此，私募投资基金领域法律体系得到完善，法律依据更加充分。

（一）弥补私募立法缺位

首先，《条例》作为私募领域的第一部行政法规，开篇阐明了《基金法》、《信托法》、《公司法》、《合伙企业法》为其上位法，《条例》的颁布使私募基金法律体系更加明确和完整。

其次，长久以来《基金法》调整范围限于“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”，对于私募股权投资基金却缺乏法律规定。证监会曾出台《私募投资基金监督管理暂行办法》将私募股权投资基金纳入监管范围，但该部门规章效力层级较低，仍缺乏上位法依据。此次《条例》第二条规定私募投资基金行为是“以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动”的行为，第二十四条规定私募投资基金的财产包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额等，明确将私募证券投资基金和私募股权投资基金纳入《条例》调整范围，结束了私募股权投资基金缺乏上位法规定的尴尬局面，对于《基金法》能否适用于私募股权投资基金也作出了肯定回答，极大地弥补了上位法空白，促进私募股权投资基金行业发展向好。

最后，违反《条例》强制性规定的行为会被认定为无效。《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，《条例》作为行政法规，违反本法中效力性强制性规定的行为无效，势必会导致权力救济途径和责任承担方式发生改变。如，《条例》第二十六条第二款规定“私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”，因此在私募投资基金领域，“明股实债”的投资合同违反行政法规的效力性强制性规定，据此可以认定投资合同无效，以降低企业负债率，减少资金杠杆。再如，《条例》第二十八条规定“不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送”，因此若发生违反该规定的关联交易，可以直接认定合同无效，有别于此前只能提起侵权之诉的权利救济方式。

（二）强化关键主体监管

《条例》设专章对私募领域的关键主体——私募基金管理人和托管人制定监管标准，规范投资业务活动。《条例》第七条规定资产由普通合伙人管理的私募资金，无论该合伙人是否具有私募基金管理人资格，均适用私募基金管理人的规定，普通合伙人应当依法进行私募基金管理人登记。《条例》第八条至十四条，规定了私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人的任职限制、登记备案、变更登记、法定职责、行为禁止、持续展业要求、注销登记等事项；同时，对私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表作出任职限制，对私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人的禁止性行为作出规定，预示着监管部门及自律组织监管范围的扩大。《条例》第十五条、第十六条规定私募基金托管人应当依法履行职责。

（三）贯彻差异化监管共识

《条例》第六条重申对私募基金管理人实施差异化监督管理，对私募基金实施分类监督管理的原则。第二十五条对三类私募基金的分类监管做出了原则性规定，分别为创业投资基金、运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金、符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金。该规定突破了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即《资管新规》）中资管产品禁止多层嵌套的规定，有利于FOF基金、S基金和创投基金的发展。《条例》第四章首次设专章规定创业投资基金，对何为创业投资基金作出了规定，明确了相关政策制、落实的职能部门划分以及差异化管理原则，对创业投资基金实行简化登记手续、减少检查频次、投资退出方面提供便利等一系列利好政策。《条例》鲜明地表达了国家对创业投资基金的支持态度，鼓励投资者坚持长期投资，“投早投小投科技”，吸引市场资本助力中小企业发展，表明国家发展决心。

（四）完善法律责任体系

（1）行政责任

《条例》设专章规定法律责任，该行政法规层面的专门规定使得相关违法行为的法律责任突破了《行政处罚法》第十三条第二款的限制，加大了处罚力度，提高了处罚的额度。同时，《条例》统一立法和监管口径，促进各监管部门行政处罚标准协同化，并与《基金法》类似违法行为的处罚标准相统一，解决了长期以来处罚标准混乱，相关违法行为法律责任不明确的问题。

（2）民事责任

《条例》第十一条第二款规定“以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”，该规定为契约型基金的受损权利提供了救济方式，解决了没有实体的契约型基金对外行使诉权时，缺乏诉讼主体的困境，明确基金管理人的诉讼职责。其次，《条例》作为行政法规，违反《条例》的效力性强制性规定的行为无效，拓宽了投资人权利救济的请求权基础，有利于投资人诉讼权利的行使。

三、部门规章层面

（一）《私募投资基金监督管理暂行办法》

该办法根据《基金法》的授权，由证监会出台，作为《条例》出台过程中的过渡性法规，私募行业参照适用较多。该办法于2014年8月21日实施，共十章、四十一条，总则之后设登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理、关于创投资金的特别规定、法律责任以及附则章节，将私募股权基金纳入调整范围，对《条例》出台之前的重要问题作出较为具体的规定。

（二）《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》

该规定由证监会发布，2016年7月18日实施，在中基协“八条底线”基础上进一步规范证券期货经营机构的私募业务运作，俗称“新八条底线”。该规定明确适用范围限于证券期货经营机构通过资产管理计划形式开展的私募资产管理业务，对关于“违规委托第三方机构为其提供投资建议”和“从事违法证券期货业务活动”作出了禁止性要求，修改了“结构化资产管理计划”和“不得开展或参与资金池业务”相关内容，明确杠杆倍数上限，同时规定要建立激励奖金递延发放机制，并明确递延周期和奖金金额。该规定也对销售推介行为、过渡期安排、释义条款作出了要求。

（三）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

该指导意见由央行、银保监会（已撤销）、证监会、外管局四部委联合发布，2018年4月27日实施，即“资管新规”。该指导意见共三十一条，对明确标准化债权类资产的核心要素、细化产品净值化管理、禁止开展多层嵌套和通道业务、统一行业杠杆水平、同类资管产品制定统一的监管标准、设置“新老划断”过渡期安排等方面作出具体要求，降低行业风险，消除监管套利空间，服务实体经济。

（四）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

该规定由证监会制定，于2020年12月30日实施，共计十四条，明确规定基金管理人名称、经营范围、业务范围、宣传推介、禁止性行为、集团化私募基金管理人监管、合格投资者、财产投资要求、法律责任、过渡期安排等方面的要求，进一步划定行业底线，加强行业监管，降低金融风险，形成对行业主体的“十不得”禁止性要求。

（五）《证券期货投资者适当性管理办法》

该办法由证监会制定，2022年8月12日修正实施，共四十三条，旨在规范证券期货投资者适当性管理，维护投资者合法权益。办法规定了投资者分类和产品分级标准，将投资者分为普通投资者和专业投资者两类进行管理，对销售的产品或者提供的服务划分风险等级，明确了投资者准入要求、风险警示、经营机构的注意义务、禁止性行为、告知义务、委托销售、适当性义务、纠纷解决以及行业协会的自律要求、法律责任等方面的具体安排，切实降低投资人投资风险。

四、自律规则层面

一直以来，私募投资领域“自下而上”推动立法，相较于数量较少的法律法规，行业内存在着大量由中基协制定的自律规则，即自愿选择适用的行业标准。这些自律规则在私募行业的发展、运作过程中起着至关重要的作用，是推动私募领域更高位阶立法的“试验田”，也是私募监管体系的重要组成部分。自律规则分为办法、指引、公告、解答、材料清单及备案关注要点五个部分。

（一）办法

《私募投资基金信息披露管理办法》侧重对信息披露义务人向投资人进行信息披露作出规定；《私募投资基金募集行为管理办法》主要对募集过程中的程序、禁止性行为、各主体义务、宣传推介、合格投资者等作出规定，对管理人行为的约束较为细致；《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》旨在厘清私募基金管理人和私募基金服务机构之间的法律关系，并对各类业务作出规范化要求；《私募投资基金备案须知》主要规定了私募基金的备案要求，明晰“中止办理”和“不予登记”的情形；《私募投资基金登记备案办法》旨在对私募基金登记备案、信息变更等程序作出规定。

（二）指引

《私募投资基金管理人内部控制指引》规定了私募基金管理人内部控制的目标与原则、内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通及内部监督等方面的制度建设；《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定了申请机构向中基协申请私募基金管理人登记时，中国律师事务所出具的《法律意见书》的具体要求，《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》参照适用；《私募投资基金合同指引》（1-3号）分别规定了契约型私募基金合同内容与格式、公司章程必备条款、合伙协议必备条款的相关要求；《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号》于2020年修正，规定了信息披露义务人、信息披露的内容和方式、范围与频度等内容；《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号》规定了相关机构向投资者披露私募股权（含创业）投资基金信息的要求。

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》规定了投资者分类及基金产品和服务风险等级划分制度，对投资者适当性制度作出了具体要求；《私募投资基金非上市股权投资估值指引（试行）》详细规定了私募投资基金非上市股权投资专业化估值的原则、方法；《私募投资基金命名指引》规定了契约型、公司型、合伙型私募投资基金的命名事宜；《私募基金管理人登记指引》（1-3号）分别规定了私募基金管理人的基本经营要求、私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人及其法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表的相关要求；《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》明确了不动产私募投资基金的投资范围以及管理人参与此次试点的要求，对符合试点要求的不动产私募投资基金适度放宽股债比限制，并对不动产私募投资基金的风险防范做出了相关规定。

（三）公告

《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》对取消私募基金管理人登记证明、加强信息报送、提交法律意见书、私募基金管理人高管人员基金从业资格等事宜作出了规定；《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》旨在维护投资者合法权益，建立异常经营机构快速处理机制，充分发挥律师事务所的专业服务作用；《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》规定了私募基金管理人异常经营情形的判断、整改方案、相关法律意见书的出具等事项；《关于发布私募基金管理人失联处理指引的公告》对私募基金管理人失联的处理办法及失联管理人基本情况的报告信息清单作出具体规定；《关于发布中国证券投资基金业协会自律检查规则的公告》对中基协的自律检查工作作出具体要求。

（四）解答

《私募基金登记备案相关问题解答》（1-15）是中基协针对私募基金登记备案中的常见问题以问答形式予以解答，当前仅解答（六）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十五）依然具有法律效力。

（五）材料清单及备案关注要点

《私募基金备案材料清单（股权、证券、重大变更及清算）》规定证券类、非证券类、重大变更和清算三方面的私募基金备案材料清单；《私募股权、创业投资基金备案关注要点》明确在私募股权、创业投资基金备案过程中需关注基金名称、存续期限、投资范围、封闭运作、结构化安排等二十项要求；《私募证券投资基金备案关注要点》规定了私募证券投资基金备案过程中需关注的十八个要点；《私募基金管理人登记申请材料清单》规定了申请私募基金管理人登记的机构应当按照本清单提交申请材料。

结语

伴随着私募领域法律体系的完善，对私募行业关键主体的监管制度趋于规范化，基金管理人分类监管和产品分级监管要求也不断细化，严格执行合格投资者底线，注重优化退出机制，建立健康透明的市场环境。私募行业法律法规表明，国家鼓励私募资金灵活调配资源，对科技领域进行政策倾斜，释放“投早投小投科技”的信号，增强投资者信心，促进实体经济发展。可以预见，未来将出台更多的细化规定，监管要求趋于明确化、规范化，广大从业者要自觉按照相关法规办事，抓住机遇，迎接挑战。