Q1：持有中国护照，并同时持有境外绿卡的人，是否需要办理37号文登记？
A1：需要办理37号文登记。《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，“37号文”）第一条规定37号文适用的范围包括境内机构和境内居民，其中境内居民包括境内个人和境外个人，境内个人是指持有中国身份证件的中国公民，而境外个人是指没有中国身份证件，但是因为经济利益关系经常居住在中国的外国人。因此，要判断一个自然人是否适用37号文登记，首先判断其是否是中国公民，如果其是中国公民，则需要适用37号文。就如何判断一个人是否是中国公民，《中华人民共和国国籍法》（“《国籍法》”）只规定了中国国籍如何取得，但未明确其判断标志是什么，但根据《中华人民共和国护照法》第二条的规定，中华人民共和国护照是中华人民共和国公民在国外证明国籍的证件。因此，判断一个人是否是中国公民的依据是其是否持有中国护照。鉴于《国籍法》明确规定中国不承认双重国籍，因此，不存在一个人同时合法持有中国护照和外国护照的情况。综上，如果一个人同时持有中国护照和外国绿卡，那么这个人需要办理37号文登记，原因是其属于37号文第一条规定的中国公民。此外，37号文附件1《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》规定，“境内居民个人在办理境外投资外汇登记业务时，须凭合法身份证件（居民身份证件或护照等）办理，境外永久居留证明等不能作为业务办理依据”，因此，绿卡不能作为是否办理37号文登记的身份依据。
实务中，涉及到香港身份时需要注意的是，香港身份证分为香港居民身份证和香港永久性居民身份证，香港居民身份证的持有人是获准在香港逗留超过180天的人，而香港永久性居民身份证是发给具有永久居留身份的人。换言之，香港居民身份证类似于绿卡，持有香港居民身份证的中国人，其护照仍然是中国护照；而持有香港永久性居民身份证且是中国国籍的人则可以申请香港特别行政区护照，无法持有中国大陆护照。[1]根据37号文附件1《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》的规定，持有港澳居民来往内地通行证的港澳居民参照境外个人办理。因此，这里涉及香港居民身份证、香港护照和港澳居民来往内地通行证之间的关系。港澳居民来往内地通行证俗称“回乡证”，其颁发依据是公安部1986年发布的《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》，由广东省公安厅委托香港中国旅行社及澳门中国旅行社颁发，申领回乡证的前提是申请人已经注销了中国大陆户口。因此，如果一名自然人仅持有香港居民身份证，将无法办理回乡证，其护照仍然为中国大陆护照，需要适用37号文登记。但是，如果已经获得了香港永久居民身份，持有中国香港护照，其无法同时持有中国大陆护照，则不适用37号文登记。但还有一种情况，就是已经获得了香港护照或其他国家护照，但未注销中国大陆户口的情况，我们认为，根据中国对于双重国籍的态度，其户口需要注销，因此，这种情况不需要办理37号文登记。
Q2：如果一个架构已经搭建完毕，但是最上层公司中的创始人没有办理37号文登记，对于架构的影响以及如何补救？
A2：根据前一个问题的讨论，如果申请人已经持有外国护照或者港澳的永久居民身份证，创始人不需要办理37号文登记，该架构是合法有效的，但是，这取决于架构搭建时创始人的身份状态，如果创始人在搭建架构时是中国公民，后来取得了外国公民或港澳永久居民身份，我们认为这种情况仍然存在瑕疵，解决的方法是以外国人的身份新设立一家公司受让原来有瑕疵的公司所持有的下层公司股权。
如果实际控制人是中国国籍，不论是否持有境外绿卡，这种情况均违反了37号文的规定。如果创始人已经设立了第一层SPV，但仅对外支付了前期设立的费用，而无其他的出资行为，且WFOE尚未设立完成，根据我们的经验，如果SPV设立时间不超过12个月，创始人仍然可以申报办理37号文初始登记，但是，如果WFOE设立已经完成，将无法办理初始登记，理论上可以办理补登记，但仅具备理论上的可能性，实操中，未见成功办理补登记的案例。因此，这种情况下，该架构由于创始人未办理37号文登记而存在瑕疵，创始人将股权转让给外籍人士是否可以解决这一问题，可能需要根据未来上市地进一步判断，如果未来在境外上市，由于港股或美股对于代持的基本要求是详细披露，但考虑到境外上市需要中国证监会的备案，因此，代持是否可以解决这一问题，有待进一步观察；如果公司未来拟境内上市，由于A股对于代持的态度一票否决，因此，代持无法解决前述问题，创始人未做37号文登记构成重大瑕疵，需要解决，方法是重新搭建新的架构，完成37号文登记。如果未办理37号文登记的是小股东，而非实际控制人，则可能解决方法较为简单，可以予以清理。
除无法向境内汇回资金外，未办理37号文登记，还有另外一个不利的法律后果，即WFOE无法对外分红，未如实披露返程投资登记，汇出利润可能构成套汇，其逻辑是穿透后的股东是中国公民，不应将利润汇出境外。根据我们公开检索，存在下列被处罚的案例：
案例1：2016年11月至2017年3月，乡村基（重庆）投资有限公司实际控制人未按规定办理境外投资外汇登记及变更登记，违规向境外母公司汇出利润，金额合计885.99万美元。该行为违反《外汇管理条例》第十六条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款302万元人民币。处罚信息纳入中国人民银行征信系统。[2]
案例2：2010年12月至2016年11月，金石包装（嘉兴）有限公司办理外汇登记未如实披露返程投资企业实际控制人信息，并违规汇出利润290.12万美元。该行为违反《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资管理有关问题的通知》第十五条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款95万元人民币。[3]
Q3：37号文登记完成后，是否可以变更境内权益公司？
A3：不可以变更境内权益公司。我们在实务中遇到有客户希望变更境内权益公司，即37号文登记时，登记的境内权益/资产公司为甲公司，后来由于客户商业上出现变化，需要注销原来的权益公司，客户希望直接将架构中的权益公司变更为乙公司，其目的是在不调整境外架构，也不新搭建架构的情况下，实现架构的平移，这似乎构成37号文的变更，但实际上不属于37号文规定的变更登记情况。根据37号文第五条的规定，37号文的变更主要包括两种情况：第一，已经登记的第一层境外SPV的股东、SPV的名称或SPV的经营期限发生变更；或，第二，SPV发生增资、减资、股权转让等情况。因此，内资公司的变更无法做变更登记，因为，逻辑上，37号文需要先有境内权益公司，再以持有的境内权益设立境外特殊目的公司，如果先设立了境外特殊目的公司，后有境内权益公司，自然无法办理37号文登记。此外，如果直接注销境内权益公司，而不注销37号文登记，这将会导致37号文的存量权益登记和注销均存在障碍，创始人的外汇业务存在被管控的风险。因此，这种情况下，需要创始人先从境外的SPV中退出，然后注销37号文登记和境内权益公司。
Q4：境内居民未办理外汇登记在境外设立企业，再返程投资，有什么法律后果？
A4：这种情况是指中国公民未办理37号文登记，直接以股东身份在境外设立公司，然后以该公司作为股东在境内设立公司，这种情况实际上也无法办理出37号文登记，实务中，这种情况并不罕见。这种架构有以下两个问题：第一，外商投资企业资本金账户开立可能存在障碍。根据资本金账户开立的要求，银行需要穿透审核WFOE背后的实际权益人，如果银行发现WFOE的直接或间接股东中有中国公民，将会要求该中国公民出具37号文登记凭证，否则，银行会拒绝开立资本金账户。第二，无法汇出利润，根据Q2中的案例，如果WOFE的直接或间接股东中中存在未办理外汇登记的中国公民，汇出利润将被认定为套汇，根据《外汇管理条例》第三十九的规定，未经批准将境内外汇转移到境外，由外汇管理机关责令限期调回，并处以30%以下或以上的罚款，还可能构成犯罪。简而言之，需要把非法汇出的利润汇回来，还将面临罚款或刑事处罚。
发表于 2024-2-29 13:35:36