详解VIE架构（五）— 最新监管背景下VIE架构的困境与未来

mason

【引言】

随着国际社会对反避税和反洗钱的愈发重视，经济合作与发展组织（即OECD）对低税率国家引入实质性活动要求。在此背景下，开曼群岛和英属维京群岛（即BVI）都已经从2019年1月1日起实施经济实质法案，要求相关实体满足经济实质的要求，避免自身受到相应制裁。这将直接影响VIE架构模式的落地，如果无法在开曼或BVI成立海外机构，将无法实现该架构下的融资、合规与税务筹划的目的。

本文将通过开曼及BVI经济实质法对VIE架构的影响、针对VIE架构的最新监管趋势和VIE架构的未来趋势这三个方面进行展开说明，从而了解当前VIE架构所面临的困境与未来趋势。

【开曼及BVI经济实质法对VIE架构的影响】

自2019年起，开曼政府及BVI政府实施经济实质法案，要求在当地注册成立从事特定活动的公司、合伙企业等实体应当具备充足的商业实质，否则将面临巨额罚款甚至被清算注销。

根据经济实质法的规定，VIE架构下的BVI公司一般会被认定为“纯控股实体”，满足低标准经济实质测试，经济实质法对这类主体几乎没有影响。但VIE架构下的开曼公司作为拟上市主体，通常会被认定为开展“总部业务”或“融资业务”，将被认定为“非纯控股业务实体”。如果开曼公司被认定为“非纯控股业务实体”，则其需要符合相对复杂的经济实质测试，其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动在开曼发生，包括管理决策行为、为集团内其他主体承担主体承担费用开销的行为，以及统筹协调集团的业务活动行为等。本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为必须在岛上发生，或者相关董事必须在岛上常驻。对于许多境内公司而言，无形之中给企业增加了巨大的管理成本，在执行层面存在巨大障碍。

为了解决这个问题，VIE架构下的开曼公司可以结合其自身情况（如集团目前股东持股情况、投资架构情况、业务收入各自来源占比以及实际核心管理层常驻地等问题），通过个性化的税务安排，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税收居民身份（如作为香港特别行政区税收居民身份进行申报）；或者直接将BVI、开曼公司变更为香港公司，从而完全避开在BVI、开曼上注入经济实质的需要。或者，也可以跟当地的代理机构合作，通过个性化的安排满足“经济实质”的要求，使开曼公司具备商业实质，从而避免被罚款或注销。

【VIE架构的最新监管趋势】

自从VIE架构模式首创以来，避开了很多的投资限制，一直游走在立法和政策的边缘，属于监管的灰色地带。自2019年开始，VIE架构模式在法律法规层面受到了诸多挑战，具体而言：

1、2019年开曼和英属维京群岛（BVI）完成对实质性活动要求的国内立法，并先后出台经济实质法实施细则和条例，要求从事“相关业务”的“相关实体”必须满足经济实质（ES）测试，否则要受到相应制裁。

2、2019年1月1日，新《个人所得税法》正式实施，该法增加了反避税条款，新增独立交易原则、个人受控外国公司、一般反避税条款。从2019年开始，我国建立了居民个人领域的反避税立法框架。在新个税反避税条款及CRS的背景下，中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，并对是否属于新个税反避税条款规定的情况进行核查及征税。

3、2019年10月25日，国家外汇管理局发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发【2019】28号），取消了非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制，进一步放宽了外债登记管理政策，跨境融资渠道进一步放开。

4、2020年1月1日，《外商投资法》正式实施。同日，《外商投资法实施条例》作为配套行政法规，在前者的基础上做了进一步细致的规定并正式实施。

【VIE架构模式何去何从】

在原有法律体系下，对外商投资企业的界定是根据一家公司的直接股东是境内还是境外主体来判断的。一个中国自然人在境外设立的A公司返程投资到中国设立B公司，仍然被认为是一家外商投资企业，从而受到外商投资准入负面清单的限制。

另外，作为境内公司境外上市经常选择的香港，近年来对VIE模式的应用也开始趋严。香港联合交易所有限公司（联交所）对VIE架构的态度是在充分披露原则的基础上对VIE架构的合法性、必要性及可行性进行个案审核。在联交所发布的2018年4月修订后的HKEX-LD43-33（VIE新指引）中，对VIE架构赴港上市提出了核心规则“严格限定”—VIE架构必须在外资限制范围内适用，即属于中国外商限制或禁止类企业的拟上市企业才能搭建VIE架构，且上市申请人必须在提交上市申请前按照外资可持最大权益取得监管批准。根据联交所这一监管规则，VIE架构的红筹企业在联交所上市时，对采取VIE架构的必要性可能产生影响。

因此，目前联交所的总体审核趋势是“VIE最小化”原则，即采用这一架构的公司主体，需要充分说明采用VIE架构的必要性，如果非必要，不得采用此架构。