详解法律尽职调查（三）— 法律尽职调查的要点与风险防控（一）

mason

【引言】

尽职调查作为一项系统工作，在改善信息不对称，帮助并购方进行有效决策方面，发挥了不可替代的作用，但也正因为其系统性，存在着诸多要点与难点，对于律师团队的专业性和综合性提出了极高的要求。一个行业产业研究深入、金融财税知识丰富、法律专业知识扎实、尽职勤勉的团队可以深刻理解并购方的交易意图，通过对目标主体有针对性的尽职调查，为并购方提供真实、全面和实用的报告内容，推动并购交易的良性发展；相反，如果仅具有法律专业知识或者无法勤勉尽职，可能无法达到尽职调查的目的，甚至为并购方带来不可估量的损失。

在前期两篇实务文章中，针对法律尽职调查的概述与流程、法律尽职调查的方法与信息来源进行了阐述，本文开始将通过系列文章，针对法律尽职调查中的要点（包括程序性事项、历史沿革与现状、业务经营、财务状况、税务、动产与不动产、知识产权、劳动人事、环境资源保护等）与风险防控进行系统总结，帮助大家全面了解常规法律尽职调查中的要点，并提供必要的风险防控方法。

【法律尽职调查的要点与风险防控】

一、法律尽职调查中的程序性事项。

（一）关于保密事项

律师在尽职调查过程中，会获得很多调查对象的资料和信息，甚至是调查对象的一些商业秘密、重要技术信息。律师应结合尽职调查计划，明确在进行尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的，并采取适当的方式获取相关资料和信息。在可能获知商业秘密情况下，履行保密义务是律师应当遵循的基本原则，律师可根据相关方要求签署保密协议。

（二）关于承诺事项

对于无法获取资料的情况，律师应当要求取得有关部门出具的证明、说明、承诺文件；对不能完全获悉的情况，律师应要求调查对象作出声明和保证。律师应向调查对象及相关人员告知其提供真实、完整资料的必要性。这不仅是律师审慎调查的要求，往往也会成为调查对象及相关方对于并购交易的承诺。在出现纠纷的情况下，上述承诺文件会成为证据材料，起到对收购方有利的作用。

（三）注重细节并完善工作底稿

在公司提供尽职调查相关资料后，律师应将已收到的材料列出清单，并由双方人员签署确认。对于尚未取得或者还需要补充的材料，应列出补充清单，待调查对象进一步补充。对于调查中获取的信息，应做好留痕工作，完善工作底稿。

二、关于历史沿革和现状的尽职调查。

（一）调查要点

1、公司的营业执照是否显示公司为特殊类型（国有企业、集体企业、外资企业等）。

2、公司的设立是否经有权机关批准、设立程序是否规范。

3、公司注册资本是否达到法定最低要求。

4、公司注册资本是否已足额认缴，是否存在抽逃、挪用出资的行为。

5、股东出资是否真实、是否履行必要评估程序、是否符合法律规定。

6、是否存在委托持股情形，股东资格是否合法、是否满足特殊行业要求。

7、公司名称是否符合法律规范、是否经有权机关批准；公司商号是否侵犯他人知识产权。

8、公司历次变更是否履行必要的审批程序、是否办理工商变更（或备案）登记。

9、公司章程是否载有特殊条款，如限制表决权、不按出资比例分红、一票否决权等。

10、股东间是否存在特殊约定，如固定回报条款、业绩回购条款等。

11、公司历史上是否存在合并、分立、减少注册资本行为，是否履行了必要程序，如公告、通知债权人。

12、公司历史上股权转让是否均已支付对价、是否完税、是否存在纠纷；公司的境内股权是否存在被直接或间接转让的情况，是否依法申报纳税。

13、公司历史上是否已完成年检或年报公示。

14、公司历史沿革演变过程是否合法。

15、各项文件所载明内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）风险防范

关于历史沿革方面的要点主要在于：

1、核查历史沿革演变的合法合规性。

2、判断历史沿革相关瑕疵对调查对象现状的法律影响及影响程度。

针对上述要点，律师应着重关注与注册资本、股权状况、公司治理相关的重大事项。实务中，如真功夫股权结构不合理导致无法IPO、土豆网因创始人离婚贻误公司上市最佳时机、太子奶因存在业绩对赌导致控股权旁落等案例，都在提示律师在尽职调查过程中应当学会因尽职调查目标为指导，换位思考，不仅从律师角度，更需要从投资人角度出发核查公司重大事项。

三、关于业务经营的尽职调查。

（一）调查要点

1、公司实际经营的业务是否与营业执照所载一致，是否超越范围经营。

2、经营范围中是否存在前置（或后置）审批程序。

3、公司实际使用的经营场所是否与工商登记一致，是否异地经营。

4、公司业务的合法合规性，是否存在潜在法律风险；

5、公司是否具备业务经营所需的资质、许可、审批等事项，该等资质许可文件是否存在过期、被撤销、吊销或无法续展、不被延长的风险。

6、公司取得的经营资质证书所载权利人与公司名称是否一致。

7、公司业务经营是否满足特殊行业的监管要求。

8、公司的实际生产能力是否超过核定产能。

9、公司重大业务合同的合法合规性（合同内容是否合法、经招投标的是否已履行相应程序）、是否存在无法履行的法律风险。

10、公司业务经营是否具有独立性，是否须经第三方许可、与第三方签有协议从而导致对第三方具有依赖性。

11、公司业务经营关键技术来源、是否存在侵权或被其他先进技术替代的风险。

12、公司所处行业现状、未来经营模式是否发生重大变化，是否存在法律风险。

13、公司后续交易行为是否需要审批或具备相应的资质许可。

14、各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）风险防范

关于业务经营方面的调查要点在于：

1、核查公司业务经营的合法合规性。

2、核查公司业务经营是否具备持续性。

实务中，业务经营方面可能存在重大法律问题，包括：公司经营不具备相应的资质许可；公司业务经营的关键技术依赖于第三方；公司目前的经营资质存在未来丧失的风险；公司存在重大客户（或供应商）依赖；公司存在委托加工，加工方不具备相应生产资质或不能按协议约定供货；特定业务资质禁止外包等。

四、关于财务状况的尽职调查。

（一）调查要点

1、尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2、公司财务数据是否反映公司真实经营状况。

3、公司重大资产是否存在权利负担，其转让或交易受到限制。

4、公司是否存在账外重大账务、或有负债，从而对财务数据产生影响。

5、公司资产是否存在权利瑕疵或重大权属纠纷。

6、公司重大债权、债务形成的原因，是否存在法律瑕疵、是否合法有效。

7、公司重大债权、债务是否设置担保，担保是否存在效力瑕疵。

8、公司重大债权的债务人是否具备偿还能力。

9、公司财务数据与纳税状况是否一致。

10、公司财务数据是否满足后续交易行为的需要或可能对交易产生影响（如触发反垄断审查等）。

11、公司是否存在违法违规使用或开具发票的情形；

12、各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

（二）风险防范

关于财务状况方面的调查要点主要在于：

1、核查财务数据的真实性。

2、判断公司财务数据对公司经营、未来交易的影响。

实务中，不能只关注是否已取得土地证、房屋产权证，还应关注权属来源，如土地出让金收已足额缴纳、土地出让金是否低于基准地价，是否存在违反法律法规的土地出让金减免或返还事项。