一文详解并购交易的尾声 — 交割

mason

【引言】

交割是并购交易的最后一个阶段，也就是对标的物的接收及完善相关标的物所有权、使用权或其他他项权利的有效转移，并实现在相关权利登记机关的变更登记。因此，该阶段的法律要点在于相关资产、股权能否在交割日当日或约定的期间内完成。若有不确定因素导致相关交接行为未能完成，将可能发生法律风险，最终导致整个并购交易的失败。通常，交割前要准备交割清单，对交割日应予转移交接的事项予以列明并逐一落实。

在股权并购交易中，因证照的转移通常需要涉及政府管理机构对受让人的资格审查，所以除非受让人与转让人同属相同行业，否则往往会增加交易的复杂性，同时也可能增加不必要的费用（如车辆或房产过户产生的税费）。为避免上述交易复杂性和成本增加，如并购标的中有对公司经营至关重要的证照存在时，交易架构通常应设定为股权并购，这样可以只转变被并购公司的股权架构即可完成交割。

在资产并购交易中，如确实因为资产并购而涉及关键证照又需要政府部门的批准时，需事先做好准备，争取在交割前完成此类证照的变更和转移事项。若将其作为交易后事项，则对受让人来说存在一定的不确定性，会影响其并购的安全性和利益的实现，因此作为风险防范，可以在此类证照的转移作为交易后事项时，扣除应支付的部分并购款作为保证金或提供其他有效担保。

在本篇实务文章，将从交割要点和交割的风险防范两个方面，针对并购交易的交割问题进行系统分析说明，从而实现并购交易的最终闭环，以期对大家有所启发与帮助。

【交割的要点】

一、交割内容

（一）印章

公司的印章通常有公司公章、财务章和法定代表人私章等几项。其中公章广泛应用于公司经营的各个方面，既出现在约束性质的文件上，构成对公司有约束力的权利义务限制；也出现在非缔约性质的文件上，如对内对外出函，履行告知的功能。

公司财务章和法人私章的使用范围相对较窄，通常仅用于办理与银行有关的金钱往来事项，如支票出具和汇兑等。

除了上述印章，实际经营中还有可能涉及业务合同章等用于专门用途或部门内印章，其用途和效力都相对有限，对外影响较小。

印章的交割通常比较简单，在交割日转移给并购方代表即可。但是在涉及股东发生变更，且新股东对公司之前的经营状况存疑的情况下，有可能需要制作新的印章，作废旧印章，这种情况下同样需要事先做好安排，在公安局指定的刻章地点进行刻制，在交割当日移交新印章，销毁旧印章，更为谨慎的话，也可以就印章变更在当地省级以上报纸刊登公告，以完成必要公示。

（二）主要合同

公司的业务合同是公司经营活动中最重要的一个组成部分，充分体现了公司的营利能力，因此业务合同的转移也是交割中的一个重点环节。一般情况下，业务合同的转移涉及具体合同的权利义务的转让，同时，涉及权利的转让时，应通知原债务人，而涉及义务的转让时，应取得原债权人的同意。

多数业务合同都是双务合同，如买卖合同、安装合同、租赁合同、承揽合同等，即合同双方都同时对对方享有债权和承担义务。在进行并购时，应在交割前完成对原债务人的通知以及取得原债权人同意的书面文件。另外，在资产并购交易中，因涉及履约主体的变更，原债权人或原债务人有可能要求就同一业务标的重新签约，因此又涉及对合同条款的重新谈判、变更和工作量的重新衡量等事项。

基于以上准备工作的完成，应在交割日当日确保并购方取得所有相关的通知、同意和重签的合同，并移交此类全部文件。

（三）劳动合同

公司员工是公司的重要资产之一，劳动合同的管理也是近年来公司经营中的重点之一。鉴于我国的司法实践，劳动行政部门和司法机关在审理劳动纠纷时都倾向于提供对劳动者的保护，而作为资方的并购方如未能在并购过程中处理好劳动合同的交接，往往会给后续经营埋下祸根。

常见的劳动合同交接中的问题有：

1、员工待遇的变化，如工资的增减；

2、工作条件的变化，如职位的变更导致员工工作环境变化；

3、整体福利政策的变化；

4、部分员工持股情况的变化，如原先持有股票期权；

5、其他对新股东有限制性条件的。

这些问题的避免都有赖于交割前对公司尽职调查的结果，并根据该结果提出相应的策略。

通常资产并购交易中不涉及劳动合同的移交和继承问题，股权并购则无法避免，因此需重视劳动合同的接收，并对涉及的所有劳动合同进行排查，以找到存在隐患的合同并制定相应的应对措施为目标。除非有重大问题，一般不建议在交割前对劳动合同提出异议或采取行动，而将其纳为交易后事项。而若有重大问题（如新股东对员工期权计划不予接受或限制性条件会导致并购方并购目的落空或损失的情况下），则可通过以下步骤解决：

1、由转让方在并购协议中对此类劳动合同的变更提出解决方案，作为交易条件之一，由其在交割前解除或重签该劳动合同，并由其承担相关费用；

2、转让方在并购协议中承诺对并购方在并购后因处理此类事项而产生的损失承担赔偿责任；

3、转让方在交割时向并购方出具相关证明。

与劳动合同密切相关的还有员工社保的缴纳情况。为确保被并购公司不存在违反有关社保缴纳的法律法规的风险，通常应要求转让方在交割前取得社保部门出具的员工社保缴纳证明，在交割日当日作为交割文件的一部分同时移交。

（四）银行账户和贷款

国内公司在多个银行开有多个账户的现象很普遍，既是经营的需要，也是资金使用的自由。但是对于并购方来说，如果未能取得对被并购公司的银行账户的信息和控制权，则存在一定的经营风险，如可能存在或有债务。除了依靠转让方的披露和陈述外，并购协议中还应由转让方对并购方在并购后因银行账户事项或有因债务问题而产生的损失承担赔偿责任。

另外一种方式，也可通过财务审计中所查证到的账户往来信息对被并购公司通常使用的银行账户进行排查，由注册会计师向相关的银行发出查证函查询准确的账户使用情况。

在交割日当日，并购方应接收所有银行账户相关的法定代表人私章、账簿、对账单、电子银行用户名、密钥、支票簿等物件和文件资料。

除了银行账户以外，银行贷款也是并购方可能会关注的事项之一。一般来说，并购方希望银行贷款能够延续下去，以不影响公司的正常经营。因此，转让方就有义务保持银行贷款的水平不发生变化，并在交割前维持好与银行的关系，直至交割完成。当然，也有因并购方或转让方原因希望终止原贷款关系的，这就要求在交割之前通过相关的董事会决议、授权书、银行通知函，并按照并购方或转让方的特定要求与银行办理相关的贷款中止或新的贷款手续。

（五）公司内部批准

不论是在并购境内公司或境外公司的业务中，并购方和转让方都需要出具证明，表明其具备必要的行为能力，以使其行为具有合法性。尤其是在当事方是公司主体的情况下，需要履行内部批准的程序，取得有关签署和履行相关并购协议的股东会或董事会授权。

一般来说，公司的股东会是公司的最高权力机构，其作出的决议是在公司内部具有最高效力的。但在某些情况下，由于公司的股东人数集中，董事会同时也是股东会人员的构成，能够充分代表股东行使各项权利和承担义务，并且其公司章程或特殊股东决议中有将对外并购或被并购的权利授予董事会的，则出具相应的董事会批准或授权也应被视为充分的证明。

在这里，如果有涉及审批机关对并购行为进行审批的，也需事先与审批机关沟通，确认提交审批文件中是否要求必须提交股东会的批准而不允许使用董事会的批准。如无硬性要求，且能符合上述董事会充分代表股东会的情形，则也可在实践中认可董事会批准的效力。

（六）政府审批

股权并购的项目可能会涉及多种政府审批，除了涉及外资的并购需要由商务部门进行变更审批和备案外，还有可能涉及的审批包括反垄断审查。交易各方应在并购前对并购规模和结果进行评估，并根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》决定是否需要向商务部门对可能触及的垄断进行申报，并根据商务部的审查办法取得相应的批准。如果未能取得此类批准，则并购项目将无法完成。

除了反断审查外，外资并购中也涉及被并购公司投资主体变更的审批，需要在并购协议签署后取得商务部门的批准，并将其作为协议完成的先决条件之一，在交易完成日交付相关批准文件。

二、交割方式、地点、手续

作为并购业务的尾声，交易双方需要在约定的时间、约定的地点一次性交接约定的文件，从而最有效地完成交割事项，实现所有权在法律意义上的流转。如果并购协议未予明确，导致相关文件或物品不能在交割日当日完成交接，而要多次交接的话，会使交易周期延长并带来不确定性。

作为交接文件的地点，可以选择交易一方或其代理律师、顾问或其他第三方的地址，从而更容易被双方接受。实践中，也有以电子方式或邮寄进行交接的，即双方在交割日先以电子方式互传已经完成的先决条件和交易文件，然后再以邮寄的方式将其原件寄去对方办公地址，完成交接。

作为交接手续的一部分，除了双方移交根据并购协议所需提交的文件和物品外，还需签署相关移交清单，作为交割手续的必要部分，至此，交割手续得以全部完成。

三、商业风险

（一）董事和高管人员责任、保密义务、竞业禁止

除了上述程序上需要注意的地方以外，被并购公司的董事和高级管理层人员还可能因为个人在公司的服务而存在法律风险。因为这些风险不是并购方与被并购方的直接风险，但是这些个人与并购方或被并购方通常存在关联关系，他们对自身安全的关注会直接影响交易的进行，更为重要的是，他们违反此类义务会对并购方和被并购公司的未来营活动形成风险。因此，对此类行为的关注是并购交易中应关注的商业风险的一部分。

根据《公司法》第六章有关“公司董事、监事高管人员资格和义务”的规定，其中第148条明确规定公司董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。这些义务的规定源于英美法有关董事义务的理论。英美法认为，董事是公司财产的受托人和管理人，其职责是积极地运用公司财产谋求利润，并且董事作为公司的受托人应对公司负有勤勉义务和忠实义务。在英美法的公司法理论中，勤勉义务要求公司董事在履行职责时，应该善意地为公司的最大利益，并应以一个合理谨慎的人在类似情形所应表现的谨慎、勤奋和技能履行职责。

目前，《公司法》《刑法》以及《证券法》都规定有有关董事义务及责任的内容。中国证监会制定的《上市公司治理细则》《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等行政法规对上市公司董事提出了更高、更严格的要求。

1、民事责任

《公司法》明确规定了董事的赔偿责任。《公司法》第150条规定，董事违反法律法规或公司章程给公司造成损失，应当承担赔偿责任，并且，《公司法》第21条规定，董事利用关联关系损害公司利益，应当承担赔偿责任，同时，董事对董事会决议的内容也应承担相应责任。《公司法》第22条规定，董事会决议内容违反法律法规的无效。《上市公司治理细则》第38条规定，因董事会决议违法给公司造成损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。

《上市公司治理准则》对于董事的抗辩理由进行了规定。对于因董事会决议违法要求董事承担赔偿责任的指控，董事可以提出以下理由作为抗辩：（1）在表决时曾提出异议；（2）异议已记载于会议记录。我们认为非上市公司的董事也同样可以使用上述抗辩理由。

2、行政责任

上市公司或经营特殊行业公司的董事还应遵守国家相应的法律规定及中国证监会或行业主管部门的行政法规。董事的违法行为还会受到行政制裁。例如，根据《证券法》的规定，公司董事在6个月之内买入或卖出本公司股票的，除承担其所得收益归公司的民事责任外，还将受到警告及罚款的行政责任。此外，根据《证券市场禁入规定》，中国证监会对于有违法行为的董事可以采取证券市场禁入措施，并要求其停止履行董事职务等行政制裁措施。

3、刑事责任

公司董事违法，除应承担民事责任、行政责任外，情节严重的，还应承担刑事责任。《公司法》于2005年10月修订后，《刑法》也进行了相应修改。由于《公司法》明确规定董事对公司负忠实义务，因此《刑法》中也相应增加了“董事、监事、高级管理人员违背忠实义务罪”。根据我国《刑法》及其修正案的规定，公司董事因违法行为还可能被判处“提供虚假公司信息罪”“受贿罪”等。

（二）保密义务和竞业禁止

董事和高管人员还有保密义务和竞业禁止的限制。这些义务与普通员工的保密义务和竞业禁止义务不尽相同。相比普通员工对此类义务的违反，董事和高管人员给公司造成的损害更严重，因此，董事和高管人员的此类义务不仅限于契约性义务，还是法定义务，具体体现在《公司法》第149条的第5款和第7款中。

综上所述，为避免董事和高管人员的此类义务对公司造成损害，在进行被并购公司交割时，如遇董事和高管人员离职时，需要在其离职前和交割前，除在相关的劳动合同解除协议中予以约定外，还需在交易文件中有专门条款约束，将其单独签署的不违反此类义务的承诺书作为交易文件的附件，且在交割日时将签署后的承诺书交给并购方。

相反，对于留任的董事和高管人员，则需要考虑由其签署承诺函，承诺尽职工作和不违反竞业禁止的义务。

【交割的风险防范】

一、法律文件

（一）签字授权

交易双方应具备足够的权利能力和行为能力，签署和履行并购协议，这是交易条件之一，通常也是交易方保证之一。作为证明当事方具有相关能力的重要文件，交易方应在签订协议前或同时准备和出具其公司法人批准签署和履行并购协议的股东会决议、董事会决议或其他批准性文件，使交易具备基本的合法性条件。

通常，在境内交易中，交易方比较容易查询到对方的公司信息和资料，对对方的相关能力能够有个基本的判断。而在跨国交易中，因国外主体所涉管辖国家法律不同，因法律体系不同造成的签约主体的可靠性的问题，特别是在涉及避税岛离岸公司时，是国内交易方的主要风险之一，因此，此类法人批准文件在跨国交易中尤为重要。

（二）陈述和保证条款、披露函

以转让方的标准陈述和保证条款为例:

1、转让方已经按照出资比例缴纳认缴注册资本并按照法律规定持有相应股权。转让方已严格按照公司的章程完成其作为股东的义务。

2、转让方具有使本协议生效并完成本协议中的责任和义务的所有权力和权限。本协议在签署后对转让方具有法律约束力。

3、转让方合法且确实拥有本协议中表示的要出让的股权，并有转让这些股权的权利且已获得必要的批准。

4、转让方执行或实施本协议时不得违反法律、章程、合同、协议或其他转让方应遵守的法律文件。

5、要转让的股权必须是完整的，没有被抵押或者受限于任何优先权或第三方利益，不存在权利瑕疵。

6、转让方同意自本协议生效之日起两年内，不在中国境内进行任何可能直接或间接引起与受让方或其关联公司的竞争的交易。在此期间，转让方不排除与受让方可能就一笔或几笔业务进行合作，合作的细节将另行协商。

7、转让方在此协议下作出的陈述与保证不具有重要谬误或疏漏。

8、转让方在本条中作出的保证自股权交割完成日起一年内有效。之后，转让方对其在本条中作出的承诺、偿还和赔偿将不负有义务。

9、转让方拥有与此交易有关的所有资料，包括受让方及其关联公司与其他的公司股东之间的交易安排。

上述标准条款是对转让方资格和能力的一系列最基本的约束，仅做范例参考。除此以外，双方还应视实际情况在更具体的方面进行约束，如公司的实际经营状况等，以避免遗漏而使转让合同出现瑕疵。鉴于转让方应对出让标的状况负责，因此在实际转让中，转让方的陈述和保证比受让方的更为重要。

除了陈述和保证条款以外，还有一种方式即由转让方对公司的经营状况以披露函的方式进行保证。采用这种方式的好处是，从体例上解决了陈述和保证条款不能充分披露的不足，而披露函能最大限度地表明公司的真实情况，使履约和违约的界定具备一个基础。

二、提供保证金条款或银行保函

作为并购活动的一般惯例，受让方通常会要求转让方提供一定金额的担保。担保的方式主要有保证金或银行保函。

在特定情况下，如果保证金的金额不足以赔偿转让方给受让方造成的损失，受让方就可以考虑在签订合同时或之前就要求转让方出具一份银行保函，对违约事项进行担保。根据银行保函的内容（即由双方事先约定的违约事项及对违约金的约定等），在发生转让方违约时，受让方可无须向转让方主张，直接提交证据给发出保函的银行，要求偿付。银行作为独立的第三方机构，在收到充足的证明时，即可按保函内容予以支付。