股权代持合法吗？怎么做？

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前期，笔者介绍了主要的企业形式（包括公司和有限合伙制企业），帮您确定合适的业务载体类型；然后，分享了如何设置股权结构才能避免潜在的决策僵局以及支持创始股东保护控制权，助您设计合适的股权结构；而后结合最新修订的《公司法》，介绍了公司的设立制度、资本制度、治理结构、治理规则、股东的权利和义务、以及退出制度等，希望有利于您全面设计公司的各治理要素。实操上，在治理结构方面，笔者介绍了股东如何选董事，董事如何选高管，法定代表人如何设置以及有何作用和风险；在发行股份方面，介绍了普通股和四种类别股（优先股、劣后股、特别表决权股份、转让受限的股份），助您选择适合您需求的股份类型；在章程设计方面，分享了《公司法》允许公司自治的42个焦点问题并提供了相关设计建议；在股东出资方面，也详细介绍了三种非货币财产出资的方式和方法，帮您合理确定出资方式。

今天，我们继续向下延伸，该聊聊股东的持股方式了。通常来说，您可以直接持股也可以间接持股（以您控制或者参与投资的公司或有限合伙制企业持股）。另外，基于某些考量，您可能考虑隐去自身的投资者（直接或间接）身份，采用股权代持的形式。本期，我们就来聊聊股权代持这个颇具争议和风险但又很常见的持股方式。

主要解决如下问题：

1.什么是股权代持？有法律效力吗？
2.隐名股东应关注哪些风险？如何防范这些风险？
3.显名股东应关注哪些风险？如何防范这些风险？
4.股权代持有何替代方式？
5.如何合理设计代持安排？
6.IPO前是否必须解除代持安排？如何解除？有何解除风险？
7.股权代持涉及哪些税务问题？

1.什么是股权代持？有法律效力吗？

在介绍股权代持前，我们需要先理解一种合法的合同类型，这就是委托合同。委托合同是指，委托人和受托人之间作出约定，由受托人代为处理委托人事务的合同，多基于人与人的信赖关系或基于专业信任关系而创设。

股权代持关系，本质上属于委托人（实际股东或隐名股东）委托受托人（名义股东或显名股东）代为处理其实际所有的公司股权的行为，可以被认定为一种特殊的委托合同关系。因而，股权代持合同/协议具有法律效力，除非合同本身触及《合同法》规定的“合同无效”的情形，如以欺诈、胁迫的手段订立合同；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益等。《公司法司法解释（三）》也明确了：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。

另外，还需要特别关注，委托合同的缔约前提是委托人有权从事委托的事务。因而假使您是公务人员，想刻意规避《公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；或者您是外资企业，想刻意规避外资准入限制，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外资受限的业务的，这些底层缺乏合法基础的股权代持合同/协议本质上应视为有非法目的，都应属无效！

还有，就特定公司类型和特定行业来说，相关法律法规可能禁止股权代持行为，这一点也需要特别关注。如上市公司的股份是不允许代持的，私募基金管理人是不允许存在股权代持行为的等等。

综上，我们可以理解，股权代持合同/协议在何种情形下是有效的。实践中，股权代持非常多见，是大家熟知的一种持股变通方式，因其具有隐密性和灵活性，而广受青睐。不过即便股权代持合同/协议有效，相关纠纷也还是非常多。从司法角度来看，委托合同纠纷主要处理的是委托人与受托人之间的内部关系，然而，受托人基于代理人身份与第三方之间的外部关系仍应依据其民事法律规定进行处理。因此，股权代持行为具有很高的法律风险和信用风险。

接下来，我们在股权代持合同/协议有效的假设前提下，来分别看看隐名股东和显名股东有哪些风险？以及如何防范这些风险？

2.隐名股东应关注哪些风险？如何防范这些风险？

隐名股东即实际股东，依据《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人/显名股东）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。

笔者总结了隐名股东可能面临的风险，并给出了相应的防范举措，如下图所示：


3.显名股东应关注哪些风险？如何防范这些风险？

显名股东即代持人/名义股东，是法律上和民事上认可的公司股东，享有股东权利，承担股东义务。在实践中，部分隐名股东有意采用股权代持方式规避股东应承担的风险与责任，导致显名股东承担了较大的风险。

笔者总结了显名股东可能面临的风险，并给出了相应的防范举措，如下图所示：


4.股权代持有何替代方式？

综合而言，股权代持的风险比较高，还是建议谨慎选择。那能起到相似效果的方法还有没有呢？

还是有的，不过也各有适用情景和条件以及风险，本文暂不做详细展开。比如：

1.不愿显名的股东通过资管产品、信托产品、有限合伙制基金等间接投资到公司；

2.采用VIE结构，即可变利益实体；

3.不愿显名和愿显名的股东之间签署购买权协议，约定未来的一个什么时期或某个时间点后，不愿显名的股东有权选择按预设的条款和条件购买愿显名的股东所持的某一数量的股权，即购买了一个看涨期权。

等等。

5.如何合理设计代持安排？

综合上文，笔者建议将股权代持安排落实为一揽子协议，核心要点如下：

1.《股权代持协议》：

（1）明确隐名股东的具体出资安排：包括出资额、出资方式和出资时间。要求隐名股东提前*天向显名股东的指定账户缴付出资款项，并约定显名股东在收到隐名股东提供的实缴资本后，于*日内缴付至公司的指定账户；

（2）对需提前缴付出资的情景进行约定：要求隐名股东配合公司债权人和司法机关的要求提前缴付出资；

（3）约定股东权利的行使方式：如任何需要股东决策的事项，显名股东均需在征得隐名股东的书面确认后方可表决；

（4）约定股东收益的转移安排：如显名股东在收到公司支付的股息、受让人支付的股权转让对价等收益后，于*日内转交给隐名股东；

（5）约定纳税义务由隐名股东承担：当处置股权或解除代持关系，涉及需缴纳所得税时，应由隐名股东承担，并由显名股东将扣除税费后的净额转付给隐名股东；

（6）约定处置股权的前置程序：对股权的任何处置行为，包括转让、质押、收益权转移等安排，显名股东均需事前得到隐名股东的书面批准；

（7）约定股权还原的程序和双方义务；

（8）约定高额违约责任：起到震慑作用；

（9）约定赔偿条款：如约定显名股东如因隐名股东未履行出资义务而遭受损失，隐名股东应当承担赔偿责任，赔偿范围包括向债权人赔偿的款项和诉讼费、律师费等为实现追偿而发生的费用；约定如一方因另一方的行为而遭受损失的，由负有责任的一方向另一方提供赔偿。

2.《表决权委托合同》：建议签署，可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人。

3.《独家股权购买协议》：建议签署，约定隐名股东有独家购买权，可有力限制显名股东擅自转让股权的行为。

4.《股权质押合同》：建议签署，约定显名股东将所持股权质押给隐名股东，并办理备案登记，以规避显名股东擅自质押股权的行为，同时也避免了显名股东被强制执行财产时可能涉及的将该代持股权列为显名股东可处置的财产的风险。

5.显名股东及其配偶出具的《确认函》：建议签署，确认理解股权所有权不归其所有，避免未来陷入股权继承和股权财产分割的麻烦中。

6.IPO前是否必须解除代持安排？如何解除？有何解除风险？

对于拟IPO的企业来说，无论申报哪个版块，都无法避开“股权清晰”的要求。因此，IPO前必须清理股权代持，甚至于即便完成了清理，监管机构和中介机构依然会对股权代持的成因、代持的真实性以及清理的过程和清理的结果是否达标等进行核查，依然可能会因为存在瑕疵而无缘资本市场。

那么，IPO审核的过程中，主要关注的股权代持问题有哪些呢？主要有如下3点：

1.历次股权代持形成的原因及合理性？代持关系是否真实（是否是隐名股东实际出资的？代持期间股东会的表决意见是否由隐名股东实际作出？公司的历次分红是否由隐名股东实际收取？等等）？代持是否存在非法目的？隐名股东和显名股东是否与公司存在关联关系？代持的资金来源以及来源是否合法？是否存在虚假出资？

2.清理代持的过程是否真实、合法、有效？是否存在纠纷或潜在纠纷？

3.目前公司股权的权属是否清晰？

另外，这里还需要特别关注，代持行为当年是不是因为人数突破法律限制而实施的，如果是，那么说明公司主体的合法性有问题，这是有瑕疵的，不过不是无解，可以等一下，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29 条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，只要超过两年且未被行政主管部门处罚，IPO时可以分析为该法律瑕疵对公司不存在重大不利影响。

那么，怎么解除股权代持呢？通常，有两种方法，一个是股权代持的还原，即隐名股东显名化，显名股东退出；另一个就是清退隐名股东，显名股东成为实际股东。

1. 股权代持的还原

一般通过股权转让形式让隐名股东由幕后走向台前，成为工商登记的显名股东。主要操作步骤如下：

（1）确认股权代持的具体情况

包括但不限于搞清楚代持发生的时间、代持原因、显名股东和隐名股东的具体信息（含与公司的关联关系）、代持的数量、资金来源、代持过程中公司的分红、代持纠纷（如涉及）等等。

书面材料需要准备代持协议、出资凭证、隐名股东与显名股东之间就分红等事项的资金转移凭证、显名股东和隐名股东的守法证明等等。

方式可以是对隐名股东和显名股东进行访谈，或者请他们提供书面确认等方式。

（2）隐名股东和显名股东签署《解除股权代持协议》，双方同意解除股权代持并还原真实的持股情况；

（3）公司召开股东会，批准解除股权代持的有关事项，如涉及其他股东有优先购买权，则其他股东出具放弃优先购买权的声明，显名股东和隐名股东在股东会决议作出后，签署《股权转让协议》；

（4）完成在市监局等行政管理机构的变更手续，涉及股权转让所得的，申报相关所得税。

2. 清退被代持方

即隐名股东彻底退出，显名股东成为实际股东。具体需履行的程序主要是隐名股东与显名股东签署协议，约定出资额转让的相关事宜，确认隐名股东知悉公司计划申请IPO，出资额转让后，其不会再提出异议、索赔或其他权利主张等等。由于这个方案不会涉及公司股东的变更，因此不需要召开股东会，但是需要确定出资额转让的对价，并且公司要留存好相应的支付凭证。

7.股权代持涉及哪些税务问题？

此处，核心需要提及的问题是“在存在股权代持关系的情况下，代持还原是否属于税法规定的应税交易？”。可能大家普通的理解是，在代持还原安排中，显名股东并未进行“转让”交易，并未取得利得，理应不涉及缴纳所得税。

但是，我们也看到，2020年7月，国家税务总局厦门市税务局针对《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》（市十三届政协四次会议第1112号）出具了一则回函，对于代持相关安排的税务处理进行了答复。在该答复中，厦门市税务局认为，显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。而对于隐名股东，其区分自然人股东和企业股东给出了不同的处理逻辑：对于自然人，厦门市税务局认为显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；对于企业，厦门市税务局认为隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

就此，本文不去讨论是否合理的问题，仅提示这样一个税务风险，就是解除代持关系仍有风险。

因此，综合上文的方方面面，股权代持安排是个非常复杂的高风险安排，整体还是建议创业者谨慎采用。