新三板挂牌业务案例——关于劳务外包

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由于劳务外包可以有效的帮助企业降低成本，提高资源利用率，因此该种用工模式被很多公司所采用。作为拟挂牌公司或拟上市公司，劳务外包的合规性成为监管机构关注的重点。


近日，深交所对对申报创业板IPO的科都电气及其中介机构出具了监管函，对中介机构及其经办人员在执业过程中的违规行为采取书面警示的自律监管措施，其中针对保荐机构关于劳务外包用工的规范性核查方面指出“仅通过函证和访谈劳务服务供应商方式确认劳务外包服务合规性，未能充分核查发行人是否存在以劳务外包的形式接受劳务派遣的情形以及劳务外包用工是否规范。”本文将通过案例的形式，了解和学习关于劳务外包的相关审查要点。

一、关于劳务外包的基本规定

1.关于劳务外包的相关规定


目前关于劳务外包并没有专项的法律规定，在《长三角地区劳务派遣合规用工指引》中提到，劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。


劳务外包的主要特征是：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。


由此可见，劳务外包是根据劳务供应商完成的工作情况进行结算，合同标的是“事”，而不是按照派遣的人数结算。


2.劳务外包与劳务派遣的异同


实践中，用工单位存在着“假外包，真派遣”，以规避法律责任的情况。为此，需要对劳务外包和劳务派遣加以区分。


劳务派遣，是企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。主要特征：由劳务派遣单位招用劳动者， 并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。


二者相同点：用工单位（发包单位）与劳动者之前均未签署劳动合同。


不同点主要体现在以下方面：

项目	劳务外包	劳务派遣
法律依据	属于民事关系，受《民法典》约束	《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》
合同形式	用工单位（发包单位）与劳务供应商签署劳务外包协议	用工单位与劳务派遣单位签署劳务派遣协议
法律关系	双方关系（用工单位与劳务供应商之间的合同关系；劳务供应商与劳务人员之间的劳动合同关系）	三方关系（用工单位与劳务派遣单位之间的合同关系；劳务派遣单位与被派遣人员之间的劳动合同关系；用工单位与被派遣人员之间的实际用工关系）
管理模式	劳务人员由劳务公司直接管理 （出于安全、质量等考虑，用工单位可以对相关操作流程等进行监督）	被派遣人员由用工单位直接管理
结算方式	以完成的工作结果为基础进行结算（合同标的是“事”）。	用工单位向劳务派遣单位按派出人员的数量支付劳务派遣服务费用（合同标的是“人”）。
资质要求	无特殊资质要求	须取得《劳务派遣经营许可证》
岗位要求	无特殊限定	临时性、辅助性或者替代性岗位
劳动人员数量	不适用	被派遣劳动者不得超过用工单位用工总量的10%
风险承担	劳务人员发生工伤事故、劳资纠纷等问题，由劳务公司自行承担	用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任
薪酬福利发放及会计处理	劳务人员工资由劳务公司发放，工资水平由劳务公司决定，劳务服务采购费用作为成本单独核算，不纳入公司职工薪酬。	被派遣劳动者的工资由用工单位发放，在劳务派遣单位领取。被派遣劳动者工资总额纳入用工单位人工成本（比照用工单位的正式员工，实行同工同酬）。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

二、案例学习

案例：黑龙江东部节水科技集团股份有限公司推荐挂牌项目


公司主要从事节水灌溉及农村饮水安全领域材料和设备的研发、制造和销售，为节水灌溉及农村饮水安全项目提供从材料、设备到工程设计、安装、调试、技术支持的一站式服务。主要产品为节水材料、喷灌机、水利设备、数字水利项目等， 主要应用于节水灌溉及农村饮水安全领域。


报告期内，公司存在少量外协生产，公司无管件镀锌能力，因此管件镀锌工序全部外包；在订单量较大时，公司将部分管件的加工外包，以加快生产进度。所涉及的外协加工环节均不属于公司关键业务环节。


报告期内，公司存在将劳务外包，公司采购的安装外包服务主要为各类节水材料、节水设备及水处理设备的现场安装，公司将产品运送至项目现场后，由安装服务外包方将设备进行组装。公司安装服务外包内容只涉及替代性强的非关键工序，该类工作较为简单，技术含量相对较低，属于辅助性劳务工作，流动性及替代性相对较强。


2023年9月28日，公司取得了全国股转公司出具的同意公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函。


全国股转公司在审核问询函中针对外协、劳务外包情况，要求公司对外协商、劳务外包商的选取标准、定价依据及公允性，是否具有必要专业资质；权利义务安排及责任分担机制，对外协商、劳务外包商的管理及质量控制措施；是否存在通过劳务外包规避劳务派遣比例的情形；是否存在依赖和关联关系等方面进行回复说明。


针对上述问题，中介机构采取的核查程序包括：


（1）查阅公司与劳务外包服务商及委外厂商签署的相关协议及会计凭证；（2）访谈公司管理层，了解公司劳务外包服务和与委外厂商合作的情况；


（3）查阅公司外协供应商、务外包商的资质文件


（4）查阅《中华人民共和国民法典》、《中华 人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣行 政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规 定》等法律法规


分析过程：从结算方式、生产工序、人员管理、风险承担、报酬支付方面对劳务外包和外协（委托加工）进行了区分。


劳务外包系公司在项目过程中涉及安装的环节中，由劳务外包公司提供人力服务；委托加工系公司将某一道或几道生产工序或其中的一部分，委托外协厂商整体完成。具体如下：







结合外协涉及的相关工序、劳务外包的施工内容，分析相关业务是否需要满足资质要求。


公司的外协业务中包括管件镀锌，经查阅热浸镀锌行业相关法律法规及规章制度，该行业需要履行严格的排污、环评、能评等审批程序，完成审批后可开展相关业务。公司的管件镀锌外协供应商的经营范围内包含金属表面处理及热处 理加工，已取得排污许可证，已编制环境现状评估报告且取得验收。具备热浸镀锌加工所需资质。


公司采购的安装外包服务为各类水处理设备现场安装，技术含量相对较低，属于辅助性劳务工作，各劳务外包方无需特定的劳务外包资质。公司外包的输变电设备施工为变压器和水泥杆施工，经查阅相关项目合同，该项目中对变压器及组件的电压要求为10KV。根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），输变电工程专业承包三级资质可承担110千伏以下电压等级的送电线路和变电站工程的施工。公司外包的项目中变压器及组件电压等级为10千伏，对应的劳务外包公司其经营范围包含输变电工程施工，具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：输变电工程专业承包三级，满足相关资质要求。


报告期内，公司在每个项目现场均派驻一名项目经理或业务员作为施工现场 第一负责人，全面负责项目进度、项目质量、项目技术安排等事宜。在项目现场的人员对安装服务外包方进行安装技术指导、监督安装进度以及安装完成后的验收，以保证安装服务在规定时间内保证质量的完成，对安装服务外包方的人员不进行具体管理。


根据劳务外包定义、公司与劳务外包公司签订的劳务外包合同、劳务外包费用结算单，逐项对比公司实施的劳务外包与劳务派遣的用工形式在合同类型、适用法律、支配管理、工作成果衡量标准等方面的区别，论述公司不存在通过劳务外包形式规避劳务派遣比例的情形。


【学习小结】


中介机构在尽职调查过程中，对于存在劳务外包的，需要关注以下几点：


1.劳务外包的必要性及合理性，是否涉及关键工序和核心业务；


2.报告期内的交易金额及定价依据；


3.劳务外包供应商与公司及实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系及其他利益安排；


4.公司是否建立与劳务外包相关的内控管理制度并有效执行；


5.通过合同形式、结算方式、人员管理模式、责任划分以及行业惯例等方面进行对比分析，排查拟挂牌公司是否存在以劳务外包的形式接受劳务派遣的情形，如存在，则需要在报告期内完成整改，调整用工方案，以保证劳务外包的合法合规。