IPO注册制下的实操要点（三）：实际控制人的相关认定问题

Grey

前言：在IPO中，实际控制人的认定一直是监管机构重点关注问题，有无实际控制人？实际控制人是谁？实际控制人是否稳定？实际控制人是否发生重大变化？以上问题均是在认定拟IPO企业的实际控制人过程中需要解决的问题。下面，我们将从五个方面详细阐述下实际控制人的相关问题，以供交流。





虽然公司法对公司的法人治理结构进行了详细的规定，但在实践中，真正控制公司的人并不一定是公司法法人治理结构中设定的主体。也就是说，表面上公司的法人治理结构是公司法规定的标准模式，但实际上，公司日常运作中的控制权归属并不一定与立法者的设想相一致，偏离甚至颠覆公司法人治理结构权力配置模式的情形并不罕见。在诸多IPO案例中关于实际控制人的认定问题，也是可以看到千奇百怪的约定，五花八门的协议，对于实际控制人的认定结果也是形态各异。所以，透过繁杂表象确定公司实控人，对于保护相关权益，完善公司治理和未来上市都将有重要的现实意义。

一、实际控制人的认定

《公司法》第16条、第21条、第216条都提到了公司实际控制人，其中第216条明确界定为“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人”。

认定实际控制人的关键在于判定公司控制权的归属，控制权是指对公司经营管理、方针决策具有决定性的影响力，对公司的财务、人事等事务具有决定权。《公司法》将公司实际控制权表述为“实际支配公司行为”，但立法却没有对此作出进一步解释，鉴于此，我们可以结合中国证监会、证券交易所的有关规定来理解“实际支配公司行为”的内涵和外延。

根据《首发问答》中关于实际控制人的认定，我们可以清晰的知道基本原则要素为：实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会 (重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

在最新的《4号指引》中未作规定，但《17号适用意见》中关于实际控制人认定方面，也做了基本要求的规定：实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的持续经营能力的潜在影响和风险。

在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议 结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见。

综上，我们可以明确的知道，实控人的认定属于企业上市法律条线需关注的“头等大事”。在注册制下，对于实际控制人的认定原则主要根据《首发问答》及《证券期货法律适用意见第1号》。最后，需要再强调一次，实际控制人可以不是控股股东，甚至都可以不是股东。


二、股份比例与实控人的关系

（一）50%的控制权界限

根据《公司法》第二百一十六条第二项对控股股东的定义是，“出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东”，还包括“出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。通过此规定可知，如果一个股东持有公司股权超过了50%，那么就可以认定此股东实际控制。

但，是否可能会存在持有超过50%的股权但还不能控制公司？有可能，虽然概率极小，但是实务中确实出现过此类特例。例如，财务投资的占股比例超过50%，企业创始人股权低于50%。上面这种特例，一般投资机构也会有明确的协议界定，其不参与实际经营，不影响公司正常活动。所以通过上面的分析可知，即使投资机构持股超过了50%，监管机构也会认定其创始人为实际控制人。最后，虽然在实践中已经出现了一些案例，就是财务投资者成为了企业的第一大股东，但其仍不是实际控制人，因为在这种案例中，都是有特定背景存在并有着特定协议的。

（二）30%的临界线标准

持股30%作为一个临界线常用标准，是经常体现在相关规章中的。如在《首发问答》和《17号适用意见》中都明确说明了：发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

同时，如存在下列情形之一的，应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管。①公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的;②第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

举三个典型的例子：

①公司A股东一家独大，持有30%股权且为创始人，其他股东比例分散，几乎没有一个超过5%的，且这些小股东之间没有一致行动协议等情形。在这种情况下，就可以认定此A股东为实际控制人；

②公司A股东持股30%，B、C两位股东分别持25%股权，且B、C在公司至关重要，地位明显，两人一联合就可轻松控制公司。在这种情况下，就无法轻易认定A为实控人，需要更多的披露，公司也需要进行一定的调整；

③A、B、C、D四个股东平均持股25%，每人都重要，谁能当实控人呢？在实践中，一般会建议都将其认定为共同实际控制人。不过，在IPO实际操作中，会通过一系列的协议来控制实控人的产生，因为明确的实控人，对公司的经营发展都是有利的。


三、共同实际控制人

根据《17号适用意见》可知，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件:

①每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权;

②发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

③多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。该情况在最近三十六个月(主板)或者二十四个月(科创板、创业板)内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

④根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。

法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。主张通过一致行动协议共同拥有公司控制权但无第一大股东为纯财务投资人等合理理由的，一般不能排除第一大股东为共同控制人。共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。

实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。

如果发行人最近三十六个月(主板)或者二十四个月(科创板、创业板)内持有、 实际支配公司股份表决权比例最高的主体发生变化，且变化前后的主体不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近三十六个月(主板)或者二十四个月(科创板、创业板)内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的主体存在重大不确定性的，比照前述规定执行。

（一）关于一致行动协议

其实在企业首发上市的相关规则中，并没有关于一致行动协议的具体规定内容。实践中，可以帮助理解主要是以《上市公司收购管理办法》中第五条为主。对于共同实际控制人，可依据的规则是很明晰的，但对于一致行动协议的解释问题，是不仅需要核查签署协议前股东的一致行动情况，还需要关注企业上市后控制权在一定期限内的稳定情况，甚至还需要披露一致行动协议的主要内容，以及保证控制权稳定的相关措施情况。

（二）一致行动协议并不直接等于共同控制

法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，通过一致行动协议主张共同控制的，若无合理理由（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。

共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。

认定共同控制需要签署一致行动协议，然后需要做的工作是解释一致行动人的意思和行动两方面都能保持一致力，即行动人的真实意思表示和行动人的行动都能体现其真实的意思表示。

在审核实践中，发行人在申报前签署一致行动协议保证上市后股权的稳定是可以被认可的，但是需要解释申报期内同一控制人虽没有一致行动协议但也是共同决策且从未出现分歧的原因。其实，监管机构并不在乎一致行动协议，而是需要证据来证明一致行动的真实情况，并能披露出保持公司控制权稳定的解决机制问题。


四、无实际控制人

无实际控制人这种实际控制人的认定思路与共同实际控制人适用的情形很像，主要适用于股权极度分散的情况，只是在解决问题的方向上截然相反。无实际控制人需要重点解释股东之间没有意思一致更没有行动一致。具体来说，就是：一是没有签署一致行动协议并且也不会签署；二是任何一个股东都没办法控制股东大会和董事会的决策；三是在公司经营过程中，各股东都是分工明确，谁也决定不了谁控制不了谁。

认定无实际控制人其实是要冒风险的，现实中的案例也是不多的。监管机构对于无实际控制人的认定更为关注，更为严苛，更为控制。除了会关注无实际控制人的认定是否合规外，还会关注无实际控制人是否会影响公司的股权稳定，是否会影响公司治理，是否会影响公司的持续经营等问题。

同时，对于发行人没有或难以认定实际控制人的，为确保发行人股权结构稳定，正常生产经营不因发行人控制权发生变化而受到影响，要求发行人的股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定三十六个月，直至锁定股份的总数不低于发行前A股股份总数的51%。

最后，就目前的审核规则来说，认定为无实际控制人其实没有什么好处，即规避不了同业竞争也规避不了股份锁定，而且还需要解释说明的内容颇多，监管机构也更为关注重视，也不存在无实际控制人就可以规避实际控制人变更问题，完全就是无利只有弊。


五、实际控制人变更

IPO发行审核条件中明确规定，发行人最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板或北交所）内实际控制人不得发生变更。换句话说，就是如果实际控制人在上述时间段内发生了变更，就将不符合发行条件，只能撤回，等到符合发行条件后再进行申报工作。值得注意的是，如果实际控制人发生了变更不满足发行条件，那么是不允许提交IPO申请资料的，而不是我们所误解的可以先提交材料，等符合条件了再申请审核上市。

对于实际控制人的变更问题，我通过大量案例整理，总结出以下几个重点关注点：①管理团队是否发生变化；②变更前后股权结构是否发生重大变化；③变更前后客户和供应商是否发生重大变化；④变更前后经营业绩是否发生重大不利变化；⑤核查实际控制人变更的合理性，是否存在刻意规避的情形等。

（一）实际控制人去世的问题

根据《首发问答》和《17号适用意见》意见，实际控制人为单名自然人或者有亲属关系的多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，保荐机构及发行人律师应当结合股权结构、去世自然人在股东大会或者董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断公司控制权是否发生变更。

具体来讲，就是实际控制人去世后的股权继承人是在公司任职并且担任重要管理职务，如果股权继承人尚未成年或者根本就没有在公司任职，那么就需要论证实际控制人前后业务没有发生重大变化的问题，否则就是需要变更实际控制人。

（二）关于无偿划转问题

根据《17号适用意见》的相关规定，国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更:

①有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件;

②发行人与原控股股东不存在构成重大不利影响的同业竞争或者大量的关联交易，没有故意规避《首次公开发行股票注册管理办法》规定的其他发行条件;

③有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

（三）股权代持问题

《首发问答》明确规定，实际控制人认定中涉及股权代持情况的，发行人、相关股东应说明存在代持的原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实，股东之间知晓代持关系的存在，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。

不能以股权代持认定实际控制人没有发生变更，也不能以股东间存在代持关系、表决权、让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

六、结 语

对于任何一个企业来说，股权问题都是复杂且敏感的，毕竟动辄就涉及重大利益的分配甚至纠葛。在以前的IPO审核标准中，与股权相关的问题一直都是绝对的红线，不论是大股东还是小股东，不论是股权纠纷还是法律风险，都可能会直接影响到IPO的审核进程。在注册制的审核标准下，对于股权问题的判断，主要还是基于重要股东的股份是否清晰，强调控股股东和实际控制人的股权权属是否清晰，相关的股权问题是否影响到发行人实际控制权的问题。

对于注册制下的实际控制人认定问题，现阶段的基本原则就是：只要实际控制人的认定结果符合公司生产经营决策的实际情况，不存在纠纷或潜在纠纷，中介机构认定的理由充分真实，那么从审核的角度也基本尊重，做到充分信息披露即可。

通过以上对实际控制人相关审核要点的分析，希望可以帮助企业重新建立对实际控制人的相关认识，帮助企业了解监管机构的关注要点，以达到未雨绸缪、决胜千里，同时可以通过实控人反推股权问题，提前设计好股权架构，以便将来可以更为迅速地打通IPO之路。