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前言：从保荐制到注册制，关于企业经营的合法合规性问题，从最初的重点关注问题甚至还有一些讨论和争议，到现在解决思路和处理方案都已经非常成熟且明确固定，但是，随着企业经营环境以及相关政策的变化，IPO审核涉及的合规性问题标准也随着变化，企业不仅需要紧随审核变动，更需要商业逻辑化的合规赋能。
在IPO审核问题分析和整理的时候，每次都会遇到企业合法合规性的新问题，特别是随着新证券法的修订,涉及IPO合规问题的新的变化主要体现在：
一、重大合规问题
一、重大违法违规行为认定标准
重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。
认定重大违法行为应考虑以下因素：
1. 存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秋序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。
2. 被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法：(1)违法行为显著轻微、罚款数额较小;(2)相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;(3)有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。
3. 发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收人或净利润不具有重要影响(占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。
4. 如被处罚主体为发行人收购而来,且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕,原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收人和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。
5. 最近3年重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。
二、刑事处罚
最近几年，商业贿路一直是IPO审核重点关注问题。关于商业贿路，IPO实践中最常见的情況是受贿人被刑事处罚，然后行贿人被牵连，有的被判刑，有的是被协助调查。
关于这种问题的处理，从刚开始的很大争议，到现在基本上也有了明确的思路。关于行贿行为对于IPO的影响，可以简单理解如下：
1. 在行贿的案件已经判决，且行贿金额相对较小，且监察、检察机关明确不起诉的情况下，不会对IPO构成实质性障碍（不论是单位还是个人）；
2. 如果是个人构成刑事犯罪被处罚，但是不构成单位犯罪，且行贿的资金来源都是个人，行贿行为也是个人行为,那么也不构成发行人的重大违法违规行为,也不影响 IPO审核。
三、审核要点
根据现在IPO的审核标准，只要发行人以及相关人员涉及刑事犯罪没有被立案调查、撤诉、决定不起诉,那么都不会构成 IPO的实质性障碍。某些刑事犯罪，就算是被处罚，只要不影响董监高的任职资格以及不构成发行人的重大违法违规行为，那么也不影响IPO审核。
IPO上市规则不论是对公司还是人员的刑事犯罪行为是否影响IPO条件有着明确的规定，但是以前实践中处理的经验不足以及参考的案例不多，导致实践中遇到这样的问题还是会觉得比较头疼和麻烦。
根据现有一些案例的情况,对一些思路简单总结如下：
1. 关于公司涉及刑事犯罪的情形
这个问题如果发生,那么对于IPO的影响还是非常重大的：
(1）如果在审查过程中，那么就不允许IP0,因为这是不满足企业上市基本条件的。
(2）如果已经审理完毕并进行了处罚，如果不是规则所明确的经济类犯罪的类型，则不一定构成IPO的实质性障碍，不需要运行3年之后申报。
(3）如果其他案件涉及公司，但公司目前还没有进入刑事司法程序，那么也需要对这个问题进行定性并明确发表意见(必要的时候需要外部机构发表意见）。
2. 关于人员涉及刑事犯罪的情形
(1）首先要明确个人的刑事犯罪行为是否跟公司有关系，是否为发行人谋取利益，这是要界定清楚的。
(2）如果人员己经进人刑事审查阶段，则需要关注是否还能够履行公司职责，一般情况下可能会采取离职的处理方式。
(3）如果人员已经被处罚，那么还需要关注《公司法》第146 条的相关规定。
(4）行贿罪的IPO审核要点还有一些很关键的问题,就是发行人是否通过行贿规避了什么规则，是否隐瞒了什么违法违规行为，是否影响到生产经营的合法合规性，是否帮助发行人提高了业绩水平或者减少了损失等。总之,对于行贿罪的判断，最终都要回归到对于发行人自身生产经营的影响，毕竟发行人才是IPO的审核主体。
二、合规瑕疵
在IPO审核实践中，财务问题很多时候是明确的，是有明确标淮和依据的，是真实的还是虚假的也能够看得明白。非财务问题，更多时候不单单是是非对错的判断，而是一种利益最大化和风险最小化的权衡。
注册制审核理念下,对于很多非财务事项的披露，更像是一种逻辑的披露，是只关注证据和逻辑的。从现有的审核逻辑上看，不论企业历史上的问题多离奇和复杂，只要相关当事人都能能充分确认且没有异议，那么监管机构就没有过多干涉的理由。也是基于这样的事实，在审核中，监管机构也更注重企业内的意思自治。
一、转贷问题
转贷问题在IPO审核实践中是非常普遍又有点纠结的一个问题。从规则上来讲,转贷是明显的违反银行借款管理以及货款通则筝规定的违规行为，如果严格执行规则，贷款都是不合规的。从商业现实来说，银行都需要采购合同才能审批货款，企业需要借款就得按照银行的要求去做，不得已而为之。
从某种意义上来说，转货行为算是银行业内的一个行业潜规则，只是因为IPO的核查要求而被透明化了。寄希望有一天,证券和银行的监管机构，可以坐下来好好谈一谈，要不就是银行不再有这样的潜规则，要不就是银行和证券的监管机构联合出个文件，直接从规则上认同这样的潜规则不违反IPO的审核基本标准。
在以前的IPO审核中，转贷问题作为严重的财务规范和内部控制有效性的问题，被严格审核且控制标准，要求在申报之前必须全部解决，且需要运行12 个月甚至更长的时间才能申报。在注册制的审核理念下，对于转贷这类规范性问题已经没有了运行时间的要求，只要求在辅导期内就要开始规范(不能再新增任何这样的不规范的业务），在申报基准日之前全部清理完毕，不能有余额。只要满足这样的要求，就可以满足IPO申报标准。
关于转货,还有一个问题值得探讨：既然转贷的核心是没有真实的业务背景,那么通过银行贷款直接给供应商支付货款的情形应该就是一种委托支付的情形，是有真实的业务背景的，是不满足转贷的定义的，应该就不是转贷。
二、票据违规
票据为商业活动中非常常见的一种支付手段，企业应该有着充分的认识也能够合规使用。总结起来，实践中比较常见的票据违规行为主要有：（1)票据的开具和背书存在违规行为，但是这样的违规行为还是以存在真实的贸易背景为前提的;(2)没有真实贸易背景的开具票据并背书或者贴现，这是明显的违反票据法最基本要求的做法，也是实践中最常见的违规方式：（3)不仅票掘开具没有真实贸易背景，连票据都是假的，这就是赤裸裸的财务造假行为，最近有上市公司造假案例用到了这样的方式，不过在IPO案例中还没有发现类似情况。
关于票据问题的核查，主要关注以下方面：
1. 基础情況核实清楚，每一笔票据从缴纳保证金、开具票据、票据背书或贴现、是否具有真实交易背景以及判断依据到后续资金流转等情况，均需要核实清楚。
2. 根据“实质重于形式”原则,核实会计处理及列报是否与实际情况相符。发行人可能在当时违规时不想在财务数据上体现，那么我们核查时必须予以还原，即使形式上看不出是票据融资，也需要真实表述。
3. 分析票据违规对企业财务数据的影响，是否存在关联方为企业承担资金成本的情况。
4. 说明存在的票据违规开具和使用的行为不属于重大违法违规行为，同时请当地中国人民银行给予出具证明，证实公司不存在因违反票据结算方面的法律法规、部门规章及其他规范性文件而受到处罚的情形。
5. 公司出具承诺函，承诺未来强化内部控制，并严格按法律法规的要求执行,同时说明具体整改措施。
6. 控股股东出具承诺函,若公司因上述票据使用问题给公司造成损失，将由控股股东、实际控制人承担。
三、未办理发改委备案手续
发行人存在设立境外子公司没有进行发改委备案的问题，这个备案问题现在逐渐成为IPO审核中一个普遍且重要的问题。这个问题存在很大的现实困局：(1)设立境外子公司的时候并没有任何前置程序要求必须进行发改委备案,没有备案也不影响后续的工商和商务登记手续，关键是主管部门不会主动提醒去做发改委备案;(2)后来发现没有备案是个问题，结果要想去补充备案,根据相关规定根本就没法补充备案；(3)负责这个备案程序的发改委级别很高，一般都是单列市或者省级发改委,这时候让他们出个证明文件确认不存在违规行为那简直就是不可能的;（4)实践中这个事情就是默认的，不备案不影响经营和存续，但是如果要问具体的政策和操作也没法给出明确的答复。
这个问题在实践中还是比较普遍的，到底该如何去理解和解决，解决到什么程度才能符合IPO的条件，是值得探讨的问题。其实类似的问题还有外汇管理登记、外资企业商务备案登记等情形。这类问题还是需要监管部门进行深入理解和执行，并传递和指导给市场的。
四、内控制度
企业内控很重要，不是看起来很重要,而是在实际操作中确实很重要。内控更大程度来说是企业的发展理念和态度，是基于企业长期发展建立的有效的治理构架，也是一种切实符合企业发展的合理制度。内部控制贯彻于企业的根基，不光是文化和精神，更是一种领导力的体现和实现企业价值性的根基。
根据最新的审核标准，对于IPO发行人内控制度的核查和披露要求主要如下：
1.保荐机构在上市辅导期间，应会同申报会计师、律师，要求发行人严格按照现行法规、规则、制度要求对涉及的问题进行整改或纠正，在提交申报材料前强化发行人内部控制制度建设及执行有效性检查。具体要求可从以下几个方面进行把握：
(1）首发企业申请上市成为公众公司,需要建立、完善并严格实施相关财务内部控制制度，保护中小投资者合法权益。拟上市公司在报告期内作为非公众公司,在财务内控方面存在不规范情形的,应通过中介机构上市辅导完成整改或纠正(如收回资金、结束不当行为等措施）和相关内控制度建设，达到与上市公司要求一致的财务内控水平。
(2）对首次申报审计,截止日前,报告期内存在的财务内控不规范情形，中介机构应根据有关情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等因素,综合判断是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规行为。
(3）发行人已按照程序完成相关问题整改或纠正的，中介机构应结合此前不规范情形的轻重或影响程度的判断，全面核查、测试并确认发行人整改后的内控制度是否已合理、正常运行并持续有效,出具明确意见。
(4）首次申报审计截止日后,发行人原则上不能再出现内控不规范和不能有效执行情形。
2.中介机构对发行人财务内控不规范情形及整改纠正、运行情况的核查，一般需要注意以下几个方面：
(1）关注发行人信息披露充分性，如相关交易形成原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况等。
(2）关注行为的合法合规性，由中介机构对公司违反法律、法规、规章制度的事实情况进行说明认定，是否属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规，是否存在被处罚情形或风险，是否满足相关发行条件的要求。
(3）关注发行人对相关行为财务核算是否真实、准确，与相关方资金往来的实际流向和使用情况，是否通过体外资金循环粉饰业绩。
(4）关注不规范行为的整改措施，发行人是否已通过收回资金、纠正不当行为方式、改进制度、加强内控等方式积极整改，是否已针对性建立内控制度并有效执行，且申报后未发生新的不合规资金往来等行为。
(5）相关行为不存在后续影响，己排除或不存在重大风险隐患。
(6）中介机构能够对相关行为进行完整核查，能够验证相关资金来源或去向,能够确认发行人不存在业绩虚构情形，并发表明确意见,确保发行人的财务内控在提交申报材料的审计截止日后能够持续符合规范性要求，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，不存在影响发行条件的情形。
三、行政处罚
一、环保处罚
近年来,从国家战咯层面来看，国家越来越重视环保问题，证券监管机构对于上市公司环保问题也非常重视。从企业上市的实践来看，环保问题无小事,如果在项目运行中遇到环保违规行为还要给予足够的重视．并且尽量穷尽核查手段，信息披露结论做背书。核查手段至少应该包括：实地考察环保设备运行情况、走访当地居民、访谈主管环保部门等，而不单纯以违规证明作为判断的依据。
（一)审核标准
环保问题一直是国家战略的问题，在IPO审核实践中也一直被重点关注,不过从中介机构对于环保问题核查的角度来说，相关的要求却是发生了重大的变化。从某种意义上来说,对于环保问题的核查，从以前的实质核查判断到了目前的强调信息披露阶段。对于环保问题，中介机构可以自主决定核查手段,发表明确意见并进行充分的信息披露。如果遇到疑难的环保问题，可以聘请外部的独立的环保机构出具专业意见作为辅助。最重要的一点是，目前IPO审核己经不再要求发行人必须获得环保部门的环保合规证明文件，当然，环保部门也明确说明不再出具类似文件。
（二）核查要求
1. 发行人应当在招股说明书中充分做好相关信息披露，包括:生产经营中涉及环境污染的具体环节、主要污染物名称及排放量、主要处理设施及处理能力;报告期内，发行人环保投资和相关费用成本支出情况，环保设施实际运行情況，报告期内环保投入、环保相关成本费用是否与处理公司生产经营所产生的污染相匹配;募投项目所采取的环保措施及相应的资金来源和金额等;公司生产经营与募集资金投资项目是否符合国家和地方环保要求，发行人若发生环保事故或受到行政处罚的，应披露原因、经过等具体情況，发行人是否构成重大违法行为，整改措施及整改后是否符合环保法律法规的有关规定。
2. 保荐机构和发行人律师应对发行人的环保情况进行核查,包括：是否符合国家和地方环保要求，已建项目和已经开工的在建项目是否履行环评手续,公司排污达标检测情况和环保部门现场检查情况，公司是否发生环保事故或重大群体性的环保事件，有关公司环保的媒体报道。
3. 在对发行人全面系统核查基础上，保荐机构和发行人律师应对发行人生产经营总体是否符合国家和地方环保法规和要求发表明确意见,发行人曾发生环保事故或因环保问题受到处罚的，保荐机构和发行人律师应对是否构成重大违法行为发表明确意见。
二、税务处罚
因税务问题被处罚的情形还比较普遍，不仅存在因所得税问题被处罚的情形,也存在因增值税问题被处罚的情形，不过一般金额都不会很大。总结起来税务处罚的主要原因有：
1. 发票管理不规范。这主要体现的是企业的财务基本管理问题,常见的情形有以下几种：(1)虚开发票，主要是虛开增值税发票，这种情形在上市实践中并不常见，如果存在一般都是大问题了。（2)收到假发票,这主要是财务管理不严造成的，当然有时候也会防不胜防，主要是在税务稽杳中可能会查出问题。当然,也有可能是企业自己拿假发票冲账，被动收到假发票只是一个理由。（3)发票与账务不符，这种情形有可能是财务不规范无意中造成的，也有可能是企业故意犯的错，不管是哪种情形，这也是一种比较典型的税务违规行为。
2. 会计处理不当。这种情况非常常见也很好理解，主要就是在企业上市过程中专业审计机构进行审计时发现审计结果与原始财务数据可能存在出入从而可能涉及税务调整问题，如多计了费用或者是少计了收人、部分业务不申报纳税或者故意隐瞒补贴款或其他非经常性收入不入账等。这些问题很可能涉及税务问题,也有可能被税务主管部门处罚。
3. 其他情形，如未履行所得税的代扣代缴义务等。
对于发行人来说，既然错已经犯下，那么就要充分尊重和执行税务主管部门的处罚决定,该交沸纳金的交滞纳金，该罚款的罚款。对于中介机构来说，则需要向监管部门及市场做充分的披露工作
1. 介绍被处罚的具体原因和背景，是主观还是被动，有没有可以原谅或者酌情处理的因素。
2. 最好该处罚在报告期外或者前期，而如果是上报前的一些处罚则要重点关注，甚至可能不会被允许。
3. 解释被处罚不是公司主观故意造成的而是有客观原因，公司没有故意违反税务规定的行为。
4. 由主管部门专门就有关处罚出具证明，证明该处罚不属于重大违规处罚。
5. 中介机构发表核查意见，认定该税务处罚不属于重大违法违规行为，不影响企业的发行上市条件。
6. 如果方便还可以介绍一下公司后续为了规范而采取的一些措施。值得注意的是,由于处罚都是一次性解决的也不会有后续的风险,因此股东承诺的事项倒并不一定需要。
需要特别注意的是，如果就是单纯税收补缴需要交纳滞纳金的情形，则不属于税务处罚的情形。
三、海关处罚
较之其他行政处罚行为，企业在上市过程中遇到的海关处罚情形相对少一些,主要原因可能有两个方面：第一，被海关处罚的情形主要存在于有进出口业务的企业，而这类企业只是全部企业类型的一种;第二，或许也是最关键的原因，就是被海关处罚一般就是较大的事情，不是构成上市的实质性障碍就是不在报告期内而没有披露。
关于企业上市过程中可能存在的违规行为，主要有以下几种情形：
1. 走私行为。走私是一种比较严重的违规甚至违法的行为，如果企业存在这种情形,那么应该是不符合上市条件的。当然，我们在实践中可能会将走私行为或者类似行为界定为违反了海关税收征管规定的行为，毕竟走私主要就是为了偷税。
2. 免税进口的设备违规使用或者转让。规定部分设备进口免收关税的前提条件就是这些设备要在固定的地点并且由特定的主体使用，如果违反了上述的规定，就是违规行为。
3. 保税区材料用于保税区外以避税。国家在某些区域设定保税区，主要是为了鼓励国家对外经济发展，由于保税区政策的敏感性，国家对保税区有着严格的监管，并且保税区不仅是地理区域概念，更是一个经济行为概念。
4. 企业报关时报关手续主观或者客观上出现错误。这种情形会比较多，如报关产品代码与实际商品不符或者报关代码输人错误等。当然，如果这种报关错误的行为是主观行为，那么也是性质比较严重的，因为这种行为也可以变相逃避海关监管。
同其他行政处罚一样,对于海关违规行为也不能单纯以处罚金额作为定性的唯一依据,还是要参考多方面的因素。对于海关处罚解决思路与其他处罚行为并没有大的不同,无非就是：(1）详细解释事情的经过;(2)违规行为存在客观原因；(3)违规行为认定不属于重大违法违规行为：(4)尽管违规但是不构成实质性障碍;(5)采取一些保障措施保证不会再犯错误;(6)股东承诺等。
四、安全事故
对于安全生产事故，除了按照法律规定的等级之分外，我们还可以这样简单区分：一种是存在人员伤亡的安全事故，另一种是只存在经济损失的安全事故。对于前者事故我没需要重点关注，因为其不仅要关注经济损失对发行人生产经营以及上市条件的影响,更要关注人员份亡以及后续处理情况;对于人员伤亡，不仅要及时界定责任、商量赔偿并且安抚家属，更要关注问题解决是否明确彻底,是否会存在潜在纠纷或法律风险。
关于安全事故的关注要点以及解决思路,并没有特殊的地方,概括起来如下：
1. 将事故的基本情况介绍清楚。坦率地将发生过的事情交代得一清二楚,如发生的时间、地点、原因，当时的人员生产状态等。
2. 由主管部门界定责任主体和处理结果。这次事故是否已经界定了明确的责任主体，关键是本次事故是否根据规定被认定为重大安全生产责任事故。
3. 介绍公司整改情況。公司是否及时地避免了后续的损失，是否根据主管部门调查意见进行了积极的整改，公司是否及时地恢复生产并解決纠纷。
4. 公司的生产经营、财务指标和上市条件不会因为该次事故而受影响。安全生产事故的发生会造成财产损失，同样事故的后续处理也需要付出不菲的代价，这些资金支出有可能会影响到企业的资金流甚至是生产经营的持续性从而影响企业发行上市条件。
四、诉讼纠纷
诉讼，在商业社会中非常普遍。在企业上市过程中遇到诉讼是再正常不过的事情，我们只需要重点关注诉讼的起因以及这个诉讼可能对发行人生产经营的影响，我们只要将相关的诉讼事由解释清楚并提醒投资者注意就可以，不过专利和商标纠纷可能属于比较特殊的情况，因为这两种资产比较特殊，一旦发生变数可能会对公司生产经营产生本质性影响。
核查及披露要求
1. 发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼，包括案件受理情况和基本案情,诉讼请求,判决、裁决结果及执行情况，诉讼事项对发行人的影响等。
2. 保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼相关情况，包括案件受理情況和基本案情,诉讼请求，判决、裁决结果及执行情況，诉讼事项对发行人的影响等。
3. 发行人提交首发申请至上市期间，保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼的进展情况、发行人是否新发生诉讼事项。发行人诉讼的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、末来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时补充披露。
4. 发行人控股股东、实际控制人、控股子公司、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼事项比照上述标准执行。
5. 涉及主要产品、核心商标、专利、技术等方面的诉讼可能对发行人生产经营造成重大影响，或者诉讼有可能导致发行人实际控制人变更，或者其他可能导致发行人不符合发行条件的情形，保荐机构和发行人律师应在提出明确依据的基础上，充分论证该等诉讼事项是否构成本次发行的法律障碍并审慎发表意见。
诉讼实质影响的判断
尽管注册制下审核部门已经不对实质问题做专业判断，不过作为中介机构,改革之后不仅要做专业判断而且要更加尽责地判断,因为全部的责任都压在了中介机构的肩上。关于诉讼对发行人实质影响的判断问题，基本观点如下：
1. 如果是与发行人的生产经营有关的产购销的合同纠纷，那么这样的诉讼只要如实披露即可，因为合同纠纷应该被看作企业生产经营过程中非常普遍的一种行为。如果是已决诉讼，可以不用披露;如果是未诀诉讼，只要说明该诉讼对发行人经营业绩的影响就可以了。
2. 如果是商标、专利或者其他无形资产的诉讼纠纷，那么需要关注和思考的问题就复杂得多，在项目运行过程中需要重点关注，并且对于该类诉讼无论是已决诉讼还是末决诉讼都需要关注。末决诉讼需要关注案件最后的审理结果以及这个结果对发行人持续经营的影响，己决诉讼如果结果对发行人不利，那么也需要关注发行人是否有足够的措施和可能来消化不利判决结果对发行人的影响，这甚至会影响到发行人的上市条件。
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发表于 2024-6-20 10:15:37