公司吸收合并的主要程序及相关实务问题

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引言：
公司合并是指两个或两个以上的公司通过合同约定并依照法定程序归并为一个公司的法律行为，是公司实现规模经济、提高资产运营效率的一种手段。由于公司合并会对合并各方的股东及债权人利益产生重大影响，因此《公司法》就公司合并的规则和程序以及对少数股东和债权人的保护措施作出了规定。公司合并可以采取吸收合并或新设合并，实践中公司多采用吸收合并方式，本文结合笔者的实务经验，就吸收合并的程序进行实务视角的梳理，并就几个常见但有一定争议的实务问题展开讨论，以期为拟进行吸收合并的相关企业提供参考。

目 录

一、吸收合并的主要程序及其要点

(一) 合并各方协商合并方案，同时各自编制资产负债表及财产清单

(二) 合并方案确定后，合并各方履行内部审议程序，签署合并协议

(三) 合并各方履行债权人通知及公告程序

(四) 合并各方履行外部审批程序（如需）

(五) 公司作合并账务处理，同时转移资产、业务、员工等

(六) 办理合并登记手续

二、吸收合并的几个重要实务问题

(一) 存续公司注册资本设置

(二) 存续公司股权结构设置

(三) 过渡期损益安排

(四) 特殊性税务处理的适用

(五) 上市公司吸收合并的几个特殊问题


1 吸收合并的主要程序及其要点

根据《公司法》第220条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

基于上述规定并结合实践情况，公司合并的程序通常如下：

(一) 合并各方协商合并方案，同时各自编制资产负债表及财产清单

公司实施合并，合并方案的协商、合并各方估值谈判及相关的审计评估工作（如需）、以及资产负债表和财产清单的编制可以同步进行。如合并涉及上市公司，应做好内幕信息知情人管理及保密工作，并依法及时履行信息披露义务。

合并方案主要涉及合并各方当事人、合并方式、合并各方估值及对价安排、过渡期损益安排、债权债务承继方案、员工安置方案、存续公司注册资本及股权结构、存续公司名称、经营范围、治理结构等安排。

(二) 合并方案确定后，合并各方履行内部审议程序，签署合并协议

公司合并通常对股东利益有重大影响，因此合并事项原则上由合并双方的股东会决议且应当经代表三分之二以上表决权股东通过（有限公司）或经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（股份公司），但新《公司法》为提升公司经营管理决策效率、降低交易成本，规定了两项豁免情形：

1. 简易合并：公司与其持股90%以上公司合并的，被合并公司不需经股东会审议，仅需提交董事会审议，但应当通知其他股东，其他股东享有异议股东回购请求权；本项规定仅适用于母公司吸收合并持股90%以上控股子公司，基于母子公司之间的绝对控股关系而简化子公司的审议程序。

2. 小额合并：公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%，且公司章程无另外规定的，合并公司可以不经股东会审议，仅经董事会审议。小额合并在效果上与公司正常生产经营中的资产收购相似，对股东不会产生重大影响，因而允许合并公司不召开股东会。但需要注意的是，在不召开股东会的情形下，合并公司的股东将不享有异议股东回购请求权，原因也在于该项合并收购对公司及股东权利影响较小，无需赋予股东回购请求权。

合并各方履行完毕决策程序后，由各方签署合并协议。关于合并协议中的合并各方指的是哪方？笔者认为主要指合并的双方公司，可以不包括合并双方的股东。同时考虑到合并协议既已由各方股东会审议通过或者按照其他法定决策程序审议通过，那么协议由合并双方公司签署即可，非必须由各方股东签署。

(三) 合并各方履行债权人通知及公告程序

公司应自作出合并决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸或国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。针对前述债权人异议权，应注意以下要点：

1. 债权人通知的范围为所有已知或应知的债权人（包括到期债权及未到期债权，以及公告期内新增的债权），通知及公告程序应同时进行，不能用公告代替通知。

2. 合并各方均需履行通知公告程序。因为合并各方的资产状况不一，可能是合并公司资产充足、被合并公司负债较多，也可能相反，而合并各方的债权债务将由合并后存续的公司承继，因此任一方的债权人均应享有异议权，以保护其在合并后因债权的平等受偿而受到不利影响。

3. 债权申报期届满后，如有债权人申报债权，公司应制定并实施债务清偿或担保方案，在履行完毕债务清偿或提供担保后，再继续实施合并。《公司法》2005年修订删除了公司不清偿债务或不提供担保不得合并的规定，但为减少存续公司的纠纷，笔者建议如无特殊情形或考虑，可以等处理完债权人异议权后再行合并。

4. 公司在审查与债权人签署的协议，尤其是与金融机构的协议时，应重点关注是否存在公司发生合并、重组、实控人变更等情形应当取得债权人同意的条款，如存在该等条款，公司应与相关债权人积极沟通并取得其同意，该等条款虽无法阻止合并实施，但可能导致公司承担协议约定的违约责任。

同时，笔者建议被合并公司可以于此阶段着手与公司客户供应商做好合并事项沟通，为后续业务顺利承继做好准备。

(四) 合并各方履行外部审批程序（如需）

如合并方涉及特殊主体，需在合并前依法履行外部审批程序，例如国有企业合并需履行国资审批程序，上市公司合并涉及发行股份的，需履行交易所审核及证监会注册程序，证券公司合并需取得中国证监会审批同意等。

此外，合并各方还应根据《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等的相关法律法规评估本次合并是否触发经营者集中审查程序，若涉及的应在实施合并前依法向反垄断执法部门申报经营者集中审查。

(五) 公司作合并账务处理，同时转移资产、业务、员工等

公司吸收合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承继（《公司法》第221条）。履行完毕债权人通知公告、清偿程序及其他必要的外部审批程序后，合并方可以开始作合并账务处理，同时被合并公司各项资产应转移至合并公司名下，涉及办理权属登记的应向登记机关办理变更登记，存续公司应与被合并公司客户供应商做好业务合同主体变更对接。

根据《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此，合并公司可以选择与被合并公司员工签署劳动合同补充协议，亦可直接承继原劳动合同。需要注意的是，公司合并并非用人单位有权解除劳动合同的情形，合并公司如计划整合精简合并后的员工编制，仍应按照《劳动合同法》的规定依法处理。

(六) 办理合并登记手续

公司因合并而解散的，需要在解散事由出现之日起10日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示（《公司法》第229条），笔者认为此处解散事由出现之日应为被合并公司股东会决议通过合并事项之日。公司因合并而解散的，被合并公司无需进行清算，而是依照前文所述程序履行与合并公司的账务处理等程序。

合并交割完成后，存续公司应向市场监管部门办理变更登记，被合并公司应向市场监管等部门办理注销登记。

2 吸收合并的几个重要实务问题

(一) 存续公司注册资本设置

根据原国家工商行政管理总局发布的《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字〔2011〕226号）第二条第（五）项规定，支持公司自主约定注册资本数额。因合并而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由合并协议约定，但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。合并各方之间存在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。

注册资本的设置通常可以采取以下方案：

方案一：存续公司的注册资本为合并公司（A公司）和被合并公司（B公司）注册资本之和；如合并各方存在投资关系，应扣除投资所对应的注册资本数额。笔者认为如存在少数股东行使异议回购请求权的，扣除因回购而减少的注册资本数额也属于应有之义。

本方案的特点是形式简单但实质变动较大。形式简单是指合并双方注册资本计算简单相加即可，计算便捷；实质变动较大则是因为如果A公司与B公司每股作价不一致，则A公司与B公司的原股东在存续公司的出资额相较于合并前的出资额，都将发生变动。因此本方案比较适合有限责任公司或非上市股份公司。

方案二：存续公司注册资本按换股的思路计算，即拟获得股权/股份对价的被合并公司（B公司）股东以其持有的被合并公司股权/股份认购合并公司（A公司）新增注册资本，存续公司的注册资本为原注册资本与新增注册资本之和。

本方案的特点是形式复杂但实质变动较小。形式复杂是指注册资本的计算需通过合并各方的作价进行推算，不如直接相加来得简单；实质变动较小则是指A公司原股东在存续公司的出资额将保持不变，仅调整B公司股东“换股”后的出资额（A公司与B公司每股作价一致的除外）。这也是上市公司通常采取的吸并方式，不会影响上市公司原股东认购的公司股份数的原因。

但本方案也引出一个问题，如果B公司的每股作价高于A公司的每股作价，那么换股之后存续公司的注册资本将会高于合并前各公司注册资本之和，是否违反了工商总局《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》的规定呢？笔者检索上市公司换股吸收合并案例发现，中国长城（000066）换股合并长城信息（000748）项目中，长城信息被合并前注册资本为81,481.86万元，中国证监会核准中国长城以新增1,502,165,589股股份吸收合并长城信息，合并后中国长城注册资本超过合并前中国长城与长城信息注册资本之和。前述方案换股逻辑清晰合理，但似乎并不符合工商总局的规定，具体实施时需要个案论证且与各方监管机构进行充分沟通。

方案三：存续公司的注册资本保持不变。本方案通常适用于合并公司吸并其全资子公司，或适用于被吸并公司股东全部获取现金对价并退出持股的情形。

(二) 存续公司股权结构设置

根据《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字〔2011〕226号）第二条第（六）项规定，支持公司自主约定股东出资份额，因合并而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议约定。合并前注册资本未足额缴纳的公司，合并后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议的约定，按照合并前规定的出资期限缴足。

存续公司中股东的出资比例由合并方自主约定，但各股东所持股权/股份的价值在合并前后是不变的，即该股东在合并前持有的股权/股份价值等于合并后持有的股权/股份价值与所获取的现金（或其他财产）对价之和。因此，影响持股比例的因素主要为股权价值与对价支付方式。

1. 股权价值

股权价值由合并双方协商确定，实务中一般确定一种双方均适用的定价参考标准，如审计值、评估值等。

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》的规定，国有企业（各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业）实施合并行为的，应当对相关资产进行评估，并办理评估核准或备案手续，法律另有规定的除外。

如本次合并构成上市公司重大资产重组的，则根据《上市公司重大资产重组管理办法》的相关规定，资产交易定价以资产评估结果为依据的，上市公司应当聘请符合《证券法》规定的资产评估机构出具资产评估报告；相关资产不以资产评估结果作为定价依据的，上市公司应当在重大资产重组报告书中详细分析说明相关资产的估值方法、参数及其他影响估值结果的指标和因素。

2. 对价支付方式

股权价值通常为公允价值，而对价方式则可成为调节存续公司股东持股比例的工具。理论上，对价方式可以为现金、股权/股份或其他财产。

对于多数股东而言，吸收合并可以实现少数股东退出的目的。根据《公司法》规定，公司合并为特别决议事项，应当经代表三分之二以上表决权股东通过（有限公司）或经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（股份公司）。那么多数股东可以通过本次合并向少数股东支付现金对价的方式促成少数股东退出，或者向少数股东支付部分现金的方式降低少数股东的持股比例。

当然各股东也可以通过主动要求获取部分现金对价的方式降低在存续公司的持股比例，乃至退出持股。如现金对价方案不被采纳，该股东可以行使异议股东回购请求权，在股东会上对合并方案投反对票并要求公司按合理的价格回购其持有的股权/股份，以达到退出目的。

3、股权结构计算示例

如合并前公司存在未足额实缴情形，该未实缴股东可以于合并前完成实缴，亦可于合并后按原出资期限完成实缴。笔者就涉及未实缴出资以及存在持股关系情形下的合并股权比例计算示例如下：

(三) 过渡期损益安排

过渡期损益是指被合并公司自评估基准日至交割日期间发生的损益，过渡期损益属于合并各方协商确认之事项，常见约定如过渡期损益归存续公司所有或承担，过渡期收益归存续公司所有、亏损由被合并方股东补足等。

如对过渡期损益的归属作出特别约定涉及交割日调整交易对价或额外支付损益款项的，合并各方可以聘请审计机构对过渡期损益进行交割审计。实践中，交割审计基准日可以设置为交割日当月月底或交割日前一个月月底。

如本次合并构成上市公司重大资产重组的，根据《监管规则适用指引——上市类第1号》的相关规定，对以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，被合并公司在过渡期间的收益应当归上市公司（存续公司）所有，亏损应当由交易对方（被合并公司股东）补足。笔者认为，如上市公司及其子公司吸收合并合并报表范围外主体，基于保护上市公司及中小投资者利益考虑，均可参考采用上述过渡期损益规定。

(四) 特殊性税务处理的适用

公司合并如按一般性税务处理，被合并公司及其股东需要按清算进行所得税处理，即前述主体在合并时可能需要缴纳所得税，这对于在合并时未取得足够现金对价的股东来说可能产生一定的资金压力。因此，公司在制定合并方案时可以考虑结合特殊性税务处理的条件，如满足特殊性税务处理条件，被合并公司及其股东可以实现递延纳税。

根据《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》的相关规定，企业合并特殊性税务处理条件如下：（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；（2）企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，或者同一控制下且不需要支付对价的企业合并；（3）企业合并后的连续12个月内不改变合并资产原来的实质性经营活动；（4）企业合并中取得股权支付的原主要股东，在合并后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

(五) 上市公司吸收合并的几个特殊问题

1. 是否构成关联交易问题

上市公司或其子公司（合并公司）实施吸收合并，如何判断是否构成关联交易，主要有以下几种观点：

(1) 根据合并双方是否存在关联关系判断。如合并公司与被合并公司为关联方的关系，则本次合并构成关联交易，因为关联关系的存在可能导致合并方案的利益倾斜。

(2) 根据合并公司与被合并公司及其股东是否存在关联关系判断。因为合并公司要向被合并公司股东支付对价，如合并公司与被合并公司股东存在关联关系，则会构成关联交易。需要注意的是，如合并公司为上市公司，合并公司向被合并公司股东发股后，被合并公司股东成为合并公司持股5%以上股东的，该股东亦成为合并公司关联方，则该项交易构成关联交易；如合并公司为上市公司之子公司，则不构成。

(3) 根据合并公司股东与被合并公司股东本次合并是否构成关联共同投资判断。上市公司与关联人共同投资、向共同投资企业增资、减资的，均适用上市规则关于关联交易的规定。在吸收合并中，当合并公司为上市公司合并范围内子公司，被合并公司股东为上市公司的关联方，且该被合并公司股东拟于存续公司持股的，则本次合并将涉及关联共同投资，应当认定为关联交易。

笔者认为以上观点并不矛盾，系从不同角度判断是否构成关联关系，因此在上市公司及其子公司实施吸收合并时，以上任一角度判断构成关联交易的均应认定为关联交易。

2. 上市公司信息披露问题

上市公司或其子公司实施吸收合并，如涉及上市公司换股吸收合并或构成重大资产重组的，应当遵守法律法规针对重大资产重组规定的保密义务及信息披露要求，以确保上市公司公平地向所有投资者披露可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的相关信息。如不涉及前述情形，应当按照交易所上市规则关于重大交易的信息披露要求履行信披义务，实践中上市公司通常会在董事会审议通过本次吸收合并事项后2个交易日内披露相关公告，并在本次吸并实施完成后披露进展公告。

笔者建议上市公司于首次公告吸并事项后再着手开展债权人通知、客户供应商业务承继沟通、员工劳动合同承继沟通等外部工作事项，且在首次公告前应控制知情人员范围，将相关信息控制在必需知晓的人员范围内。

3. 募投项目变更相关问题

上市公司或其子公司实施吸收合并，应当关注是否涉及募投项目实施主体和地点的变更，其中被合并公司实施募投项目的，其实施主体必然要变更为存续公司，合并各方募投项目的实施地点是否变更则应视存续公司办公及厂房布局而定。根据沪深交易所规范运作指引，如募投项目实施主体或地点发生变更，应当及时履行审议及披露程序，具体要求如下:

(1) 如募投项目实施主体发生变更，应当在董事会审议通过后及时公告（同时公告保荐人或者独立财务顾问出具的意见），并履行股东会审议程序；但如实施主体在上市公司及其全资子公司之间变更的，仅需履行董事会审议及公告程序，无需提交股东会审议，科创板上市规则相较其他板块更为宽松，将上述豁免审议情形扩大为实施主体在上市公司及其全资或控股子公司之间变更。

(2) 如募投项目实施地点发行变更，应当在董事会审议通过后及时公告，同时公告保荐人或者独立财务顾问出具的意见。