企业改制上市操作要点系列讨论之三

大寸

一、发起人出资的形式

根据《公司法》第80条的规定，发起人可以用下列财产出资：货币（现金）、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。发起人的出资具有两方面的功能：其一是经营的功能，即作为公司的经营手段，用于公司的经营活动；其二是债务清偿和债权担保功能，即以此作为公司对外承担责任的手段。从理论上讲，公司设立首先应当考虑的是如何经营而非如何偿债。因此，经营是出发点，是目的性问题，而偿债则是经营行为的后果问题。但我国制订《公司法》时，由于当时特殊的社会经济背景，出资的经营功能被弱化，而偿债功能被强化，这使得出资标的价值的可确定性和可移转性成为首要的要求。因此，《公司法》仅规定了有限的几种出资形式，而将一些经营功能很强而偿债功能不足的出资形式排除在法定之外。值得庆幸的是，《公司法》在规定这一条时用的是“可以”，而非强制性条款。因此，在实践中也出现了大量非法定的出资形式，并得到了工商行政管理机关和中国证监会的认可。实际上，目前在发起设立方式中最普遍的出资方式——经营性资产出资即是一种非法定的出资方式。下文将《公司法》法定以及在实践中被认可的非法定出资方式逐一分析。

（一）现金出资

发起人以现金出资比较简单。需要注意的是如果外国投资者以外币出资设立股份有限公司，应将外币汇入经国家外汇管理局各分支局、外汇管理部核准的资本金账户。

（二）实物和经营性资产出资

尽管《公司法》仅规定了实物出资，但实际上包含实物出资在内的经营性资产出资是目前发起设立中最普遍的出资方式。一项经营性资产出资中不仅包括了固定资产、流动资产，还有负债等。之所以普遍以经营性资产出资，原因在于绝大多数股份公司的设立并不是“白手起家”、从头干起，而是在以往经营基础上继续开展业务。实践中允许以经营性资产出资，正是出资的经营功能的体现。

在实践中，以实物或者经营性资产出资，需要注意以下事项：

其一，作为出资的实物，须评估作价。发起人以不需要产权办理产权登记的动产出资，应将有关动产完全交付给公司；公司应该能完全行使使用权，不存在潜在纠纷。发起人以不动产、土地使用权、需要办理产权登记的动产以及其他需要办理产权登记的资产出资时，必须办理产权变更登记手续。以房产出资，还须关注是否存在临时建筑、三证不全的在建工程等。外国投资者以实物出资的，应提供进口货物报关单。

其二，发起人在出资过程中涉及债务转移的，应按《合同法》的规定通知债权人并取得债权人对债务处置方案的书面同意。

其三，以经营性资产出资且希望业绩连续计算的，需满足一定的条件。关于经营业绩连续计算问题，将在本系列文章后续专题中加以讨论。

其四，以两个以上的经营性资产出资的，需论证两块资产具有业务上的相关性，避免被认为是拼凑出资。例如，在中小企业板块上市的“航天电器”，有2个发起人分别以继电器资产和电连接器资产出资，该公司专门在招股说明书中做了“关于继电器资产和电连接器资产的业务相关性及改制重组的必要性说明”。

其五，发起人以经营性资产出资并评估作价时，应注意评估的增值幅度。如果资产评估增值幅度过大，发行审核时将会对评估增值的原因、增值幅度大的资产日后减值准备的计提情况、评估增值对公司经营的影响等事项重点关注。

（三）股权出资：

股权出资是一种非法定出资方式，但目前已经得到工商行政管理机关相对普遍的认同。中国证监会发布的一些规范性文件也明确认可这种出资形式。例如，《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号－公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号）第三十五条（五）要求律师核查：“若发起人以在其他企业中的权益折价入股，是否已征得该企业其他出资人的同意，并已履行了相应的法律程序。”《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》（证监发[2001]48号)附件一《首次公开发行股票申请文件主承销商核对要点》第44项要求主承销商核对：“发起人以其在其他企业的权益折价入股的，是否已征得该企业其他出资人的同意？是否已履行了相应的法律程序？”由此可见，在完成法定程序的前提下，中国证监会是同意发起人以股权出资的。

在实践中，以股权出资应当依照以下法定程序进行：其一，应当征得其他发起人的同意，并评估作价；其次，必须满足出资股权所在公司章程中规定的条件并经过必要的决策程序。如果该公司是有限责任公司，必须经董事会以半数以上同意且以其他股东放弃优先购买权为前提。如果该公司是股份有限公司，则必须在发起设立三年以上。其三，股权出资的缴付，应以股权所在公司办理工商变更登记为标志。除了上述程序外，在发行审核中一般还要求用于出资的股权是控股股权，股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致。2004年上市的“风帆股份”是一个股权出资的典型案例，在发起设立时前三大股东均以股权出资。

（四）债权出资

债权出资也是一种非法定出资方式。从理论上讲，由于债权代表着一种现金收益，以其出资应该被允许。债权出资有两种形式：一种是“债转股”，另一种是以对第三人的债权对股份公司出资。

其中，“债转股”又可分为我们熟悉的政策性债转股和一般的商业性债转股。后者的法律地位在2003年开始实施的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中得到了肯定。这两种“债转股”方式目前都已有案例。2004年上市的“建设机械”即是由资产管理公司以债权转股权方式出资。在陕西建设机械集团公司与华融资产管理公司、信达管理公司签订《债权转股权协议》的基础上，由集团公司、华融、信达及其他发起人签订了《发起人协议》，约定共同发起设立股份公司，其中：集团公司以经营性资产投入股份公司；华融、信达以债权转股权形式出资；其他发起人以现金出资。而“湘电股份”则是由主发起人以经营性资产出资，另外三个发起人以对主发起人应收货款债权转股权方式出资，是一例典型的商业性债转股出资方式。

另一种以对第三人的债权向股份公司出资的方式由于不确定性较大，在实践中应当持一种审慎的态度。

（五）土地使用权出资

（六）商标、专利、非专利技术等工业产权出资

（七）计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等其他科技成果权出资

以上三大类出资方式均属于无形资产出资，将在本系列文章后续专题中加以讨论。

　

二、股份公司出资需要注意的其他事项

在实践中，对于股份公司出资还应特别注意以下事项。

其一，发起人出资应及时足额到位且产权明晰、符合法定程序。2004年上市的某公司，在股份公司设立时，发起人在其一下属公司尚未注销的情况下，将其的资产作为出资直接投入了股份公司。为此，该公司在招股说明书中承认该行为在设立程序的合规性方面存在瑕疵。

其二，发起人用于出资的资产不得存在抵押、质押或权属争议的情况，除非与该抵押、质押资产相对应的贷款一同进入股份公司。

其三，应注意评估基准日至公司设立日期间已实现利润的分配问题。自评估基准日起至公司设立日期间，公司如果实现了利润，审核时将关注这部分利润的分配问题。如果上述期间实现的利润已分配给发起人的，且自评估基准日起存货、固定资产、无形资产等未根据评估价值进行成本结转或调整折旧或摊销计提数的，审核时将进一步查实在这期间有无少提折旧、少摊销无形资产、少结转存货成本，以虚增账面利润并分配给发起人，从而导致发起人出资不实，影响公司资本保全的情况。如果这种情况属实，则发起人需要补足差额并明确责任及具体解决办法。