实际控制人控制的基金能参与非公开认购吗

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2020年2月14日，证监会对《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》以及配套的《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》等一整套文件做了修改，并于3月20日打了补丁《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》，并在此后有一些政策性的窗口指导意见。

一、政策情况

根据《上市公司证券发行管理办法》第三十七条，“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：

(一)特定对象符合股东大会决议规定的条件；

(二)发行对象不超过三十五名。

发行对象为境外战略投资者的，应当遵守国家的相关规定。”

根据《上市公司非公开发行股票实施细则》第八条，“董事会决议确定部分发行对象的，该部分发行对象不得参与竞价，但应当接受竞价结果；并应当明确在没有通过竞价方式产生发行价格的情况下，是否继续参与认购、认购数量及价格确定原则。”

此前，证监会在保代培训中也明确，“为严防规避监管和利益输送，上市公司主要股东（持股5%以上）通过非公开发行股票获取上市公司股份的，应当直接认购取得，不得通过资管产品或有限合伙等形式参与认购”。

综合上述要求，实际控制人控制的基金因为是关联方的关系，若有意参与上市公司的非公开发行认购，则只能在董事会阶段确定认购意向。

二、案例情况

上市公司非公开发行融资的相关政策，经过战略投资者等一系列调整后，趋于稳定，目前的发行方案多为如下两种：（1）募集资金全额由上市公司控股股东、实际控制人或其控制的关联方认购，此种方式下一般会采取锁价的方式发行；（2）董事会阶段不确定任何投资者，募集资金全部采用询价的方式向市场投资者发行。类似此前那种董事会阶段锁定一部分资金份额，剩余份额向市场询价发行的案例相对较少。

（一）中国核电

中国核电非公开发行股票预案于2020年7月3日公告，7月30日获得国资委批复，8月5日通过股东大会审议，10月19日获得证监会审核通过，10月27日取得批复文件，12月18日发行完毕。

根据其预案，中国核电在董事会阶段锁定了中核集团、中核新兴产业基金两家投资者，其中中核新兴产业基金为基金形式参与认购，并最终获得了配售股份。若按此案例，则实际控制人控制的基金可以在董事会阶段参与上市公司非公开发行的认购。

（二）恒邦股份

恒邦股份非公开发行股票预案于2020年2月24日公告，4月12日经过第一次修订，4月28日通过股东大会审议，7月30日经过第二次修订，8月17日证监会审核通过，9月9日取得批复文件，9月17日发行完毕。

恒邦股份首次预案中的发行对象为为江西铜业、员工持股计划、滕伟等共 18 名特定发行对象，第一次修订后发行对象调整为江西铜业、滕伟共2名特定发行对象，第二次修订后发行对象仅剩江西铜业。若按此案例，则即便连员工持股计划也不能参与非公开的认购，实际控制人控制的基金更是可能性不大了。

三、小结

从上面内容来看，实际控制人控制的基金能否参与上市公司非公开发行的认购主要有以下几点：

（1）相关法律法规并没有明确禁止其参与董事会阶段认购；

（2）基金认购不符合证监会窗口指导意见的要求和精神；

（3）从案例来看，目前既有通过审核的案例，也有调整认购对象的案例，尚无明确的处理标准。

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