外籍员工参与境内股权激励应注意的事项

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随着经济全球化进程的推进，人才在全球范围内的流动更加频繁。同时，国内企业为了能在高精尖领域抢占先机，也需要通过股权激励的形式引进及留住优秀海外人才。由于外籍员工身份的特殊性，在对其进行激励时要注意较多事项，否则不但无法激励到位还可能给企业自身带来合规上的法律风险。本文将详细介绍外籍员工参与公司上市前及上市后股权激励需注意的事项，具体内容如下：

一、外籍员工能否参与股权激励

（一）上市公司层面

2018年修改后的《上市公司股权激励管理办法》第八条规定，外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。因此，2018年以后无论是境内还是境外工作的外籍员工，只要是在上市公司体系内任职均可以成为激励对象。

即使上市公司所属行业处于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》之中，我们的理解也是该情形不影响外籍员工作为激励对象参与到上市公司股权激励之中。理由如下：一是专门约束上市公司股权激励的《上市公司股权激励管理办法》及沪深交易所配套的细则均未在外籍员工参与上市公司股权激励时做进一步的禁止性细化规定；二是股权激励虽可能会导致外籍员工持股，但其较有别于常规的外商投资行为，也不同于外国投资者对上市公司战略投资。外籍员工通过股权激励虽然能持有公司股份，但持股比例一般较低，对上市公司的重要事项的影响有限，其更多是通过股票的增值来实现收益，而不是对上市公司进行战略投资，不应受到《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的相关约束，无需商务部等部门审批；三是目前政策为进一步扩大我国金融市场对外开放程度，鼓励境外资金进行境内证券期货投资。允许外籍员工参与上市公司股权激励也属于响应政策，比如中国放开合格境外机构投资者（QFII）和人民币合格境外机构投资者（RQFII）投资额度，只对其投资A股上市公司比例有所限制，而未限制其投资的行业。

《上市公司股权激励管理办法》第五十四条中规定，上市公司实行股权激励计划依照规定需要取得有关部门批准的，应当在取得有关批复文件后的2 个交易日内进行公告。这条虽规定要取得有关部门批准，但并不是指向商务部批准，而是指国企上市公司实施股权激励需要取得国资监管机构的批复。同时目前市场上也不存在上市公司实施股权激励需要商务部批准的先例。

（二）未上市公司层面

目前未有专门的法规管理外籍员工参与非上市公司的股权激励，相关的规则散落在《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国外商投资法》之中。但对于外籍员工参与上市公司股权激励的理解在非上市公司语境之下是不适用的，因为在未上市前，公司的规模相对较小，人合性和封闭性较强，与上市公司不同，此情形很可能会被认定为影响公司重要决策或是在进行战略投资。《中华人民共和国外商投资法》第三十六条规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。因此，我们建议，此时针对外籍员工实施股权激励要谨慎。针对外资禁止投资的行业，公司应当不得针对外籍员工实施股权激励，无论其是直接还是间接持股。对外资有持股比例限制的行业，在针对外籍员工做股权激励时，也应当注意不得超过持股比例上限。

二、外籍员工的资金入境问题

为规范境内上市公司外籍员工参与A股股权激励资金管理，2019年2月中国人民银行及国家外汇管理局联合颁布《境内上市公司外籍员工参与股权激励资金管理办法》（以下简称“《资金管理办法》”），现就所涉的相关问题进行分析，以供各方参考。

（一）事后登记而非事前审批

境内上市公司外籍员工参与股权激励的，境内上市公司应当在对股权激励计划进行公告后的30日内，持相关材料（见“五、配套细则”），在境内上市公司所在地国家外汇管理局分局、外汇管理部（以下简称所在地外汇局），统一办理境内上市公司外籍员工参与股权激励登记。

在提交的相关材料经审核无误后，外汇局会出具《境内上市公司外籍员工参与股权激励业务登记凭证》。上市公司及外籍员工持上述业务凭证就可办理相关跨境收支、资金划转及汇兑业务。

（二）资金来源

外籍员工可根据自身实际情况选择境内或境外的资金参与上市公司股权激励，我们就不同资金的来源做一个简单的介绍：

1. 境外资金

境内上市公司外籍员工从境外汇入资金参与股权激励的，外籍员工应当将资金从境外汇入至境内上市公司账户或外籍员工个人银行结算账户。

2. 境内外币账户的资金

外籍员工使用其境内外币账户内的资金参与股权激励的，外籍员工应将资金结汇后划入境内上市公司账户或外籍员工个人银行结算账户。

3. 境内人民币账户的资金

若外籍员工使用境内人民币账户的资金，虽然不涉及结汇的相关事项。但是考虑到外籍员工未来可能将通过参加股权激励所获收益、因回购注销而返还的认购资金等汇至境外或其境内外币账户，银行在审核前还是需要《境内上市公司外籍员工参与股权激励业务登记凭证》。因此，上市公司还是需要为外籍员工统一办理相关登记手续。

三、外籍员工买卖股票的事项

根据《证券账户业务指南》等相关规定，A股市场允许三类外国人直接开设A股证券账户：1、取得我国永居居留身份的外国人；2、外国人在中国境内依法设立股份有限公司并在A股上市的，可以开立A股证券账户持有本公司股票；3、A股上市公司的外籍员工。上述政策设有一个前置条件，即必须是与中国证监会建立了监管合作机制的证券监管机构所在国的投资者才行。

外籍员工参与A股上市公司股权激励，目前除了持有及卖出获授股票外，还可以利用开设的证券账户买入及卖出本公司股票，但是不得买卖其他公司的股票。

四、信息披露

根据沪深两市的业务指南细则，若科创板及创业板的上市公司实施股权激励，激励对象中有外籍员工，需要单独披露其获授的权益份额。同时，应当说明外籍员工是否为公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，并说明成为激励对象的必要性与合理性。

五、配套细则

（一）外籍员工办理外汇事项



（二）外籍员工开A股证券账户