投资篇（三）| 投融资交易中的保密协议

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目录

Contents

前言

一、保密协议概述

二、保密协议主要内容及关注要点

（一）保密协议涉及的相关主体

（二）保密信息

（三）保密义务

（四）陈述与保证

（五）保密期限

（六）保密信息的返还与销毁

（七）违约责任

（八）其他


前言

保密协议作为一个常见的法律文件，在劳动关系、商务合作等诸多场景中都会出现，因此很多交易当事人在看到保密协议后并未引起足够重视，草率签署，然而实践中因保密协议及保密信息引发的各类纠纷并不罕见。在投融资交易中，投融双方会不可避免地接触到对方的保密信息，签订保密协议对信息接收方进行约束，对于保密信息的披露方而言尤为重要。本文中我们结合投融资项目实操经验，对保密协议的主要内容予以梳理及提示。

一、保密协议概述

在保密协议中，披露保密信息的一方当事人称为披露方，接受保密信息的另一方称为接收方，也是承担保密义务的承担主体。与其他场景中的保密协议不同，投融资交易中主要的信息披露方是融资方，常见的披露信息包括融资方的经营信息、财务数据、商业秘密等等，而投资方更多作为信息接收方，因此双方对于保密协议的诉求会存在明显不一致。

融资方开始披露保密信息的时间节点通常在投资方对其展开正式的尽职调查之时，因此保密协议的签订时间一般在双方具备初步投资意向之后、正式的尽职调查开始之前，否则没有保密协议的约束，融资方将面临极大的信息泄露风险。保密协议的沟通及签订能够在一定程度上降低交易风险，加深彼此信任，促进双方进一步推进交易进行，同时也能够在出现争议时作为解决纠纷的依据。

二、保密协议主要内容及关注要点

（一）保密协议涉及的相关主体

缔约方

保密协议的签署主体即保密协议的缔约方，通常即为保密信息的披露方和接收方。实务中披露方未必是保密信息的实际所有者，也可能是合法占有该披露信息的人， 或法律上允许其有权利披露该信息的人；接收方可能是个人或是企业，如果接收方是企业，那么接收方可能会指定某个自然人作为其特定的信息接收方，但实际的保密义务承担主体应为其所在的企业。保密协议的签署主体与实际交易主体有可能出现不一致的情况，因此应当在保密协议中对接收方的范围和保密协议的用途做出合理界定。例如，投融双方都有可能会设立特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）以便利商事交易的实现，若以SPV作为缔约方签署保密协议时，需注意审查和穿透最终的权利义务实体。

关联方及专业顾问

投资方作为主要的信息接收方，自然希望有权接触保密信息的主体范围尽可能广泛，以便于其内部的信息传递等，因此一般投资方会要求将主体范围扩大为“接收方及其关联方的股东、董事、高级管理人员、员工以及接收方聘请的律师事务所、会计师事务所等专业顾问”。然而前述主体并非保密协议的签署主体，为降低风险，此时披露方可以考虑对该等条款加以限制，例如，前述主体仅可“为本项目工作之必要”而“在合理范围内”接触保密信息，并且前述主体应当承担与缔约方同等的保密义务，如有违反，则由缔约方承担相应的法律责任。

保密义务承担主体

如前文所述，投融资交易中融资方为主要的信息披露方，因此很多保密协议是由投资方单向地承担保密义务，融资方仅作为信息披露方而不对投资方承担保密义务。但是，投资方透露的估值意见、尽调方法、投资意向书条款等信息也可以被视为保密信息，部分情况下融资方还有可能会对投资方进行反向尽调，此时双方都有必要签订对等的保密协议，互相披露信息且互负保密义务。实践中两种约定方式均属常见，但在不同的约定方式下，双方对于具体条款的谈判策略与态度有着明显区别，如果是双方互负保密义务的保密协议，则双方更容易选择抓大放小、快速推进本协议。

（二）保密信息

保密信息的范围

保密信息的约定方式一般采取正面概括加上反面排除的形式确立，该等内容属于保密协议的重点条款之一。正面概括，是指披露方向接受方提供的所有信息，例如披露方或其员工提供的文件、数据、图纸、表格、证书等经营、财务、技术等信息，具体由双方视情况调整；反面排除，是指列明几种特定类型的信息不属于保密信息，避免接收方承担不合理的保密义务，例如披露方已自行公开的信息、在披露方提供之前已经为接收方以合法方式获得的信息等。保密信息定义的宽泛与否直接关系到双方的权利义务范围，虽然拓宽保密信息的定义可能在一定程度上有利于披露方的信息保护，但保密信息的范围也不宜太过宽泛模糊，否则披露方可能会被质疑并未对保密信息采取适当的保密措施从而被有关信息排除在保密义务范围之外。

除通常的保密信息外，保密协议本身也可纳入保密范畴，包括双方对于保密协议的磋商过程、保密协议的存在、保密协议的内容等事项，此类保密应为双方相互负有保密义务。

保密信息的形式

在对保密信息进行界定时，双方也会对于保密信息的形式予以关注，接收方倾向于保密信息仅指以书面形式提供并已明确标记保密字样的信息，而披露方则倾向于选择更宽松的定义及更简洁的传输措施，例如，“本协议所述保密信息无论是否已被明示为保密或专有信息，且保密信息可以以各种介质和形式存储或传递，包括但不限于以数据、文字、图片及记载上述内容的资料、光盘、软件、图书等有形媒介体现，或者语言等视听形式传递”。

对于保密措施的宽松程度可以参考《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中的思路，第五条第二款中规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。” 第六条规定了人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施的情形，包括：“（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。”可以看出，融资方应当对商业秘密采取合理的保密措施并能够体现出主观上的保密意愿，实务中如果仅有口头叙述而无法证明已披露了保密信息的事实，在出现纠纷时，披露方将可能面临对接收方的违约行为举证不能的风险。

权利保留

披露方通常会在协议中明确，本协议不代表对接收方进行任何知识产权等有关方面的许可，条款例如“披露方不授予接收方关于保密信息的所有权以及任何基于保密信息的知识产权、商业秘密和属于披露方的其他权利下的权利、产权或利益。”部分协议中还会设置完整的知识产权保护条款。

（三）保密义务

接收方的保密义务主要体现在如下方面：

（1）接收方仅可将保密信息用于特定用途，通常会在保密协议中明确仅为本次投资合作之目的使用保密信息；

（2）接收方仅可将保密信息提供给协议约定的特定主体（例如前文所述的关联方）或者其他事先经过披露方同意的第三方，并且应当促使接触保密信息的人员承担与本协议同等的保密义务；

（3）接收方应当采取严格的保密措施，常见表述如“接收方应对保密信息严格保密，至少应采取保护本公司商业秘密同样的措施保护披露方保密信息的机密性，且在任何情况下保护程度不得低于合理注意义务”；

（4）如接收方根据法律规定有义务披露保密信息，应当及时通知披露方。

（四）陈述与保证

在少数保密协议中会设置陈述与保证条款，主要的内容是投资方要求融资方甚至创始人承诺其为有权披露，且不违反法律法规规定、不损害其他方的合法权益。也有投资方要求披露方承诺其披露信息的完整性、准确性与真实性，但是此类要求在保密协议阶段通常难以被披露方接受，更多时候投资方需要凭借自身专业性加以判断，在正式的投资协议中才会有完整的陈述与保证章节。

（五）保密期限

融资方出于信息保护的考虑，会尽可能将保密期限拉长，例如约定为“保密期限为接受方收到保密信息之日起至按照法律法规的规定有关本次交易相关信息被依法披露时为止，协议项下双方保密义务不因双方签订的协议或者本次交易的不成立、无效、终止而解除。”这类约定方式在执行性上存在一定难度，也大大增加了投资方的履约负担，因此极少有投资方愿意接受，更常见、合理的约定方式一般是在保密协议生效之日起或者自保密信息提供之日起一至五年不等。披露方也可以考虑针对个别关键性的保密信息设置特定的保密期限及保密措施，披露方可根据保密信息的重要程度、价值，将保密期限作为一个重点条款进行谈判。除了保密信息的重要程度以外，披露方还应当注意，如果保密信息并非自身所有而是来源于第三方，则应当注意匹配自身与第三方之间约定的期限。

值得注意的是，在约定的保密期限届满后，并不意味着接收方的保密义务完全解除，或者接收方可以自行披露、使用保密信息。《民法典》第五百零一条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”结合《民法典》第五百零九条、五百五十八条等规定以及司法实践，保密协议中的保密期限仅针对当事人“约定”的保密义务，而不能替代“法定”的保密义务，即使在保密期限届满后，接收方对于特定的保密信息仍应当承担一定程度的保密义务。

（六）保密信息的返还与销毁

在保密期限届满或者双方另行约定的情形发生后，根据披露方要求，接收方应当按照协议约定返还或销毁保密信息。但如果投资方根据法律法规、监管规定、行业自律规则或内部规定，需要留存工作底稿，则应在保密协议中预先安排，争取例外情形，例如“尽管有前述约定，接受方及其代表根据相关法律、法规、行政或司法机关或程序、内部合规管理制度的要求可留存相关保密信息及其复印件或复制件及包含保密信息的任何文件及副本，但其应对保留的保密信息继续承担本协议项下的保密义务。”

（七）违约责任

保密协议中的违约责任条款通常较为笼统，一方面是因违反保密协议而产生的纠纷难以计算损失及违约金标准，另一方面是由于保密协议通常属于项目初期阶段，双方都认同没有必要过早展开此类讨论，影响项目进展及双方观感。常见的违约责任条款包括：在出现违约情形时应当立即停止，及时补救并通知守约方；守约方有权借住协议并就其因此所受损失向守约方索赔。而对于签署方之外的主体（例如前文所述的关联方及专业顾问）违约，协议中又未明确约定该种情形，则违约责任的主张将存在很大难度。

然而，保密协议的局限性也体现于此。无论接收方善意还是恶意，一旦其违反保密协议约定披露保密信息，后果往往是不可挽回的，而此时披露方的损失不仅难以明确计算，也同样难以举证证明，尤其是在保密信息未来价值远高于当前价值的情况下。对于保密信息具有极高商业价值的融资方可以设置更有力的违约责任，例如约定特定金额的违约金，起到督促履行的效果，发生争议时也更容易主张一定程度的赔偿。

（八）其他

在少部分保密协议中还会出现其他条款，例如不绕过条款、限制行为条款（不竞争、禁止招揽、劝诱等）、控制权变更条款等，因不属于保密协议的标准条款，本文暂不予讨论，欢迎关注此类条款的读者与我们进一步讨论。