九、结语
前言
资金募集是私募基金运作过程中必不可少的环节，同时也是合规监管重点关注的一环。根据中国证券投资基金业协会（以下称“中基协”）官方网站发布的统计数据，截至2023年10月末，私募基金行业现存153,387只私募基金产品，管理基金规模达20.59万亿元。私募基金在错综复杂的国际环境影响和疫情等超预期外部因素冲击，面对需求收缩、供给冲击、预期转弱三重压力仍然表现出了强劲的发展韧性，愈来愈成为投资者参与多层次资本市场、促进实体经济发展的重要途径。
在中基协公布的于2023年9月、10月作出的21起监管纪律处分中，有12起涉及资金募集行为违规，其中违法违规类型主要表现为变相保本保收益、未妥善履行投资者适当性审查义务以及未妥善保管募集环节相关资料。因此，如何做好私募基金募集行为规范，紧紧扣住以适当性义务及合格投资者制度为核心的募集监管规范体系，稳固防范违规风险的第一道防线，是私募基金合规化运营、私募行业健康发展的重中之重。
本文根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下称“《基金法》”）《私募投资基金监督管理条例》（以下称“《监管条例》”）、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下称“《募集办法》”）、《证券期货投资者适当性管理办法》（以下称“《适当性管理办法》”）《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（以下称“《适当性指引》”）等法律、法规及自律规则，全方面梳理私募基金募集环节中的监管要求及规范要点，以供各位读者参考。
一\私募基金募集基本要求
（一）募集机构、募集程序和基本要求
1.1募集机构
（1）募集机构类型
根据《募集行为办法》第二条的规定，在中基协办理私募基金管理人（以下称“管理人”）登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下称“基金销售机构”）可以受管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。
募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。
需注意的是，根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十七条管理人委托募集的，应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中基协会员的机构募集私募基金，并制定募集机构遴选制度，切实保障募集结算资金安全，确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。
（2）管理人与基金销售机构权责划分
《募集行为办法》第七条规定，管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称“基金合同”）的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除管理人依法承担的责任。
同时，《募集行为办法》第八条明确规定，管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。
基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的，以基金合同附件为准。
1.2募集流程
私募基金募集流程通常可以分为九个主要环节，具体如下图所示：
1.3募集需遵守的基本义务
根据《募集行为办法》第六条、第十条及第十一条的规定，募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉，防范利益冲突，履行说明义务、反洗钱义务等相关义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。
募集机构及其从业人员不得从事侵占基金财产和客户资金、利用私募基金相关的未公开信息进行交易等违法活动。
同时应当对投资者的商业秘密及个人信息严格保密。除法律法规和自律规则另有规定的，不得对外披露。
最后，募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。
（二）合格投资者
2.1合格投资者定义及投资者数量限制
根据《基金法》第八十七条的规定，合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。《监管条例》第十八条也强调，管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制，不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。
《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下称“《暂行办法》”）第十二条、第十三条以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下称“《若干规定》”）第七条对私募基金合格投资者作出了更详细的规定，具体如下：
私募基金合格投资者
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具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人： ①净资产不低于1000万元的单位； ②金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。 上述所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。 | ①社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金； ②依法设立并在基金业协会备案的投资计划； ③投资于所管理私募基金的管理人及其从业人员； ④中国证监会规定的其他投资者； ⑤国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品； ⑥合格境外机构投资者（QFII）； ⑦人民币合格境外机构投资者（RQFII）。 |
2.2合格投资者的核查方式
根据《暂行办法》第十三条，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金、依法设立并在基金业协会备案的投资计划、中国证监会规定的其他投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
需注意的是新近出台的《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》（以下合称“《备案指引》”）第四条明确了以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，管理人、基金销售机构应当穿透核查每一层的投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。同时规定下列投资者视为合格投资者，不再穿透核查和合并计算投资者人数：
①社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
②国务院金融监督管理机构监管的机构依法发行的资产管理产品、私募基金；
③合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者；
④投资于所管理私募基金的管理人及其员工；
⑤中国证监会规定的其他投资者。
2.3转让范围限于合格投资者
根据《监管条例》第二十条，私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让，不得向为他人代持的投资者募集或者转让。
（三）募集中的禁止行为
《若干规定》第六条以负面清单的形式规定了私募基金募集过程中不得直接或者间接存在的行为，具体如下：
募集中禁止行为 |
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| 向合格投资者之外的单位，个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利。 |
| 通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通信工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外。 |
| ①口头、书面或者通过短信、即时通信工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形； ②夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述； ③向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符； ④宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及管理人的出资人、实际控制人等情况； ⑤以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介。 |
| ①委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动； ②以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构。 |
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管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事上述行为。
二\特定对象确定及风险承受能力评估
（一）基本要求
根据《募集行为办法》第十七条、十八条，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。
（二）信息采集
根据《募集行为办法》第十九条的规定，募集机构应当在投资者自愿的前提下获取投资者问卷调查信息。问卷调查主要内容应包括但不限于以下方面：
投资者问卷调查 |
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| 其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息；机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息。 |
| 其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息；机构投资者财务状况包括净资产状况等信息。 |
| 包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息。 |
| 包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等。 |
| 包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。 |
同时，中基协发布《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引（个人版）》以供募集机构设计问卷调查时用作参考。
（三）风险评估
根据《募集行为办法》第十八条、十九条的规定，募集机构应建立科学有效的投资者问卷调查评估方法，确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。
投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。
投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。
（四）在线特定对象确定程序
《募集行为办法》第二十条规定了在线特定对象确定程序，要求募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序如图所示：
三\基金风险评级及投资者适当性匹配
（一）投资者适当性义务要求
1.1投资者适当性义务简介
（1）投资者适当性义务概念
根据《适当性指引》第三条，投资者适当性是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。
（2）适当性管理制度的建立义务
根据《适当性指引》第四条、第五条的规定，基金募集机构应当建立健全投资者适当性管理制度。在销售基金产品或者服务过程中，勤勉尽责，诚实信用深入调查分析基金管理人、基金产品或者服务及投资者信息，充分揭示基金产品或者服务风险，降低投诉风险。
中基协依据法律法规和自律规则，对基金募集机构投资者适当性制度建立及实施情况进行自律管理。
同时，《适当性指引》第八条对适当性管理制度的具体建设内容提出了要求，规定基金募集机构建立适当性管理制度，至少包括以下内容：
①对基金管理人进行审慎调查的方式和方法；
②对基金产品或者服务的风险等级进行设置、对基金产品或者服务进行风险评价的方式或方法；
③对投资者进行分类的方法和程序、投资者转化的方法和程序；
④对普通投资者风险承受能力进行调查和评价的方式和方法；
⑤对基金产品或者服务和投资者进行匹配的方法；
⑥投资者适当性管理的保障措施和风控制度。
（3）投资者适当性义务的实施原则
根据《适当性指引》第六条的规定，基金募集机构在实施投资者适当性的过程中遵循以下指导原则：
最后，《适当性指引》第十一条规定，基金募集机构及其销售人员要对履行投资者适当性管理职责过程中获取的投资者信息、投资者风险承受能力评价结果等信息和资料严格保密，防止该等信息和资料泄露或被不当利用。
1.2售前调查考核要求
（1）管理人审查
根据《适当性指引》第八条的规定，基金募集机构选择销售基金产品或者服务，要对基金管理人进行审慎调查并作出评价，了解基金管理人的诚信状况、经营管理能力、投资管理能力产品设计能力和内部控制情况，并可将调查结果作为是否销售该基金管理人产品或者服务、是否向投资者推介该基金管理人的重要依据。
（2）募集机构审查
根据《适当性指引》第八条的规定，基金管理人在选择基金募集机构时，为确保适当性的贯彻实施，要对基金募集机构进行审慎调查，了解基金募集机构的内部控制情况、信息管理平台建设、账户管理制度、销售人员能力和持续营销能力，并可将调查结果作为选择基金募集机构的重要依据。
（3）销售人员考核管理
根据《适当性指引》第九条、第十条的规定，基金募集机构要建立对销售人员的考核、监督问责、培训等机制规范销售人员履行投资者适当性工作职责的情况。
基金募集机构不得采取鼓励其向投资者销售不适当基金产品或者服务的考核、激励机制或措施。
1.3适当性义务回访要求
根据《适当性指引》第十二条、第十三条的规定，基金募集机构要建立健全普通投资者回访制度，对购买基金产品或者服务的普通投资者定期抽取一定比例进行回访，对持有R5等级基金产品或者服务的普通投资者增加回访比例和频次。
基金募集机构对回访时发现的异常情况进行持续跟踪，对异常情况进行核查，存在风险隐患的及时排查，并定期整理总结，以完善投资者适当性制度。回访内容包括但不限于以下信息：
①受访人是否为投资者本人；
②受访人是否已知晓基金产品或者服务的风险以及相关风险警示；
③受访人是否已知晓自己的风险承受能力等级、购买的基金产品或者接受的服务的风险等级以及适当性匹配意见；
④受访人是否知晓承担的费用以及可能产生的投资损失；
⑤基金募集机构及其工作人员是否存在《适当性管理办法》第二十二条规定的禁止行为。
1.4投诉处理体系及适当性管理自查
（1）投诉处理体系建设
根据《适当性指引》第十四条的规定，基金募集机构要建立完备的投资者投诉处理体系，准确记录投资者投诉内容。
基金募集机构要妥善处理因履行投资者适当性职责引起的投资者投诉，及时发现业务风险，完善内控制度。
（2）适当性管理自查
根据《适当性指引》第十五条的规定，基金募集机构每半年开展一次投资者适当性管理自查。自查可以采取现场、非现场及暗访相结合的方式进行，并形成自查报告留存备查。
自查内容包括但不限于投资者适当性管理制度建设及落实情况，人员考核及培训情况，投资者投诉处理情况，发现业务风险及时整改情况，以及其他需要报告的事项。
1.5双录留痕及档案管理
根据《适当性指引》第十六条、第十七条的规定，基金募集机构通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者，向普通投资者销售高风险产品或者服务，调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见，向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像，通过互联网等非现场方式执行的，基金募集机构及合作平台要完善信息管理平台留痕功能，记录投资者确认信息。
基金募集机构要建立完善的档案管理制度，妥善保存投资者适当性管理业务资料。投资者适当性管理制度、投资者信息资料、告知警示投资者资料、录音录像资料、自查报告等至少保存20年。
（二）基金或服务风险评级
2.1风险评级义务
根据《募集行为办法》第二十一条的规定，基金募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。
同时，《适当性指引》第三十六条、第三十七条规定，委托第三方机构提供基金产品或者服务风险等级划分的，管理人应当要求其提供基金产品或者服务风险等级划分方法及其说明。基金募集机构落实适当性义务不因委托第三方而免除。
基金募集机构还应通过适当途径向潜在投资者告知其所使用的基金产品或者服务风险等级划分方法及其说明。
2.2风险等级划分基本方式
（1）风险等级划分类型
《适当性指引》第三十八条对风险等级划分类型提出了基本的要求，规定基金产品或者服务的风险等级要按照风险由低到高顺序，至少划分为：R1、R2、R3、R4、R5五个等级。
基金募集机构可以根据实际情况在前款所列等级的基础上进一步进行风险细分。
（2）风险等级划分具体方法
《适当性指引》第四十二条对风险等级划分方法进行了指导，规定基金募集机构可以通过定量和定性相结合的方法对基金产品或者服务进行风险分级。
基金募集机构可以根据基金产品或者服务风险因素与风险等级的相关性，确定各项评估因素的分值和权重，建立评估分值与基金产品风险等级的对应关系。
基金募集机构通过定量分析对基金产品进行风险分级时，可以运用贝塔系数、标准差、风险在险值等风险指标体系，划分基金的期限风险、流动性风险、波动性风险等。
2.3等级划分前的信息收集
根据《适当性指引》第三十九条的规定，基金募集机构对基金产品或者服务进行风险等级划分，要了解以下信息：
①基金管理人的诚信状况、经营管理能力、投资管理能力、内部控制情况、合法合规情况；
②基金产品或者服务的合法合规情况，发行方式，类型及组织形式，托管情况，投资范围、投资策略和投资限制概况，业绩比较基准，收益与风险的匹配情况，投资者承担的主要费用及费率。
2.4风险等级划分的考虑因素
根据《适当性指引》第四十条的规定，基金产品或者服务风险等级划分要综合考虑以下因素：
①基金管理人成立时间，治理结构，资本金规模，管理基金规模，投研团队稳定性，资产配置能力、内部控制制度健全性及执行度，风险控制完备性，是否有风险准备金制度安排，从业人员合规性，股东、高级管理人员及基金经理的稳定性等；
②基金产品或者服务的结构（母子基金、平行基金），投资方向、投资范围和投资比例，募集方式及最低认缴金额，运作方式，存续期限，过往业绩及净值的历史波动程度，成立以来有无违规行为发生，基金估值政策、程序和定价模式，申购和赎回安排，杠杆运用情况等。
2.5审慎评估风险等级的情形
根据《适当性指引》第四十一条的规定，基金产品或者服务存在下列因素的，要审慎评估其风险等级：
①基金产品或者服务合同存在特殊免责条款、结构性安排、投资标的具有衍生品性质等导致普通投资者难以理解的；
②基金产品或者服务不存在公开交易市场，或因参与投资者少等因素导致难以在短期内以合理价格顺利变现的；
③基金产品或者服务的投资标的流动性差、存在非标准资产投资导致不易估值的；
④基金产品或者服务投资杠杆达到相关要求上限、投资单一标的集中度过高的；
⑤基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；
⑥影响投资者利益的其他重大事项；
⑦协会认定的高风险基金产品或者服务
发表于 2024-1-15 17:20:47