详解交易结构设计（二）— 交易结构设计的要点与风险防控

mason

【引言】

在上期文章中，我们提到在并购交易中，交易结构设计是在综合考量具体项目情况、现行法律规则以及各方商业利益诉求的前提下，各方通力合作完成的一项复杂系统工程，并针对交易结构的类型进行全面的阐释，形成了初步的交易结构体系。

同时，由于交易结构设计是一项综合业务，其中涉及了许多的要点和风险防控方法，本期文章将通过法律准入障碍、合法存续、税务成本、员工遣散补偿和交易简易化的六个方面，进一步明确交易结构设计中的要点和对应的风险防控方式。

【交易结构设计的要点与风险防控】

在设计交易结构时，为了实现风险防控的目的，通常需要在以下方面进行重点关注：

1、法律准入障碍方面。


采取某一种交易结构，为了合法地完成交易，必须考虑适用法律方面的限制。对于目标公司拥有的特定资产或业务，根据适用法律的规定，需要考虑法律对于拥有特定资产或业务的资质要求，比如房地产开发资质、设计资质等，而目标公司在并购交易进行之前，已经拥有了持有该等资产或业务的特定资质或许可。如果意向买方不具备拥有特定资产或业务资质的要求，从操作的可行性和风险防控的角度出发，资产交易不具备可行性，建议选择其他代替性交易结构，比如股权交易。如果适用的法律对于目标公司的股东要求有特殊的资质，如必须为从事某一行业达某一期限的公司，则可以考虑并购目标公司原股东所在的公司，间接实现对目标公司的并购。

2、合法存续方面。

在尽职调查完成后，如果发现目标公司的历史沿革或经营过程中存在重大的法律风险，或者在尽职调查过程中，目标公司不配合或有意隐瞒或有负债等信息，导致意向买方无法对目标公司的真实状况进行了解和判断，进而无法评估并购目标公司将要承担的法律风险，如果以股权交易结构进行并购，则存在重大的法律风险和不确定性。从风险防控的角度出发，建议采用资产交易结构。

3、债务承担方面。

在尽职调查完成后，如果发现目标公司的债务或者负债较高，意向买方中意的是目标公司拥有的某一特定资产或业务，则从避免承担目标公司高额负债和风险防控的角度出发，不建议采用股权交易结构，而建议采用资产交易结构（如果适用法律对于意向买方拥有该特定资产或业务没有特定资质要求或意向买方满足该资质要求）。

4、税务成本方面。

一般而言，意向买方拟并购目标公司，会考虑税务成本的差异。资产交易和股权交易涉及的税务成本是有区别的。对于涉及不动产的交易，从规避或减少税务成本的角度出发，建议采用股权交易结构。但在实际操作过程中，如果目标公司的主要资产为不动产，并购目标公司的最终目的是拥有目标公司拥有的物业等不动产，采用股权交易结构是更优的选择。但如果涉及目标公司的名称变更，进而导致房地产交易中心办理目标公司名下不动产的变更登记备案手续时，当地税务主管部门有可能会认为股权交易结构系为规避税务问题，进而变相收取资产转让的税费，存在一定的操作实务困难。笔者律师团队曾经操作过许多类似案例，需要通过多种嵌套方式才能予以处理。

为防控上述法律风险，建议意向买方在并购开始之前，直接通过目标公司与当地税务部门保持充分沟通，了解当地税务部门对于该交易的态度，确认是否可以获得税务部门的理解与支持，以最终决定是否进行目标公司名称的变更。

5、员工遣散补偿方面。

遣散目标公司的员工，根据劳动法的相关规定了涉及经济补偿的支付和承担。对于目标公司为国有企业的背景下，遣散目标公司的员工，承担的经济经济补偿金较之于非国有企业的目标公司相对更高。如果目标公司的员工人数较多，在并购过程中，如果拟遣散目标公司的全部或部分员工，则在实务操作过程中，还要考虑员工以及当地政府的抵制情绪，无疑会加剧并购的难度。从避免承担较高经济补偿金的角度出发，建议意向买方采用股权交易结构。如果目标公司的员工人数有限，但意向买方愿意接收目标公司的员工，则建议采用资产交易结构。

6、交易简易化方面。

在并购过程中，交易简易化也是设计交易结构的考虑因素之一。为了加快并购步伐，减少行政审批的程序，从交易简易化的角度出发，对于涉及行政审批的交易，特别是外资并购时，建议选择境外交易结构，即在目标公司原股东为境外控股壳公司的情况下，为了避免中国外资并购的行政审批程序，建议由意向买方直接并购意向卖方的境外控股壳公司的股权，从而大大简化交易流程。