详解如何撰写一份完美的并购协议（一）

mason

【引言】

在公司并购实务操作中，意向买方或收购方在对目标公司完成了尽职调查后，如果初步认为尽职调查结果是可以接受的或令其满意的，并愿意继续与卖方或相对方进行交易，在与相对方确认完成了交易结构设计后，各方通常会聘用律师启动并购文件的撰写工作。并购文件一般涉及并购协议、卖方的披露函、章程修正案或新章程、变更申请书等诸多法律文件，其中，最主要的并购文件就是并购协议（如股份买卖协议、股权转让协议、增资协议、资产转让协议等，以下统称“并购协议”）。

在并购文件的撰写过程中，律师通常代表三种不同的立场：第一是偏向买方的立场；第二偏向卖方；第三中间立场，即对卖方或者买方同样有利或者不利。在并购文件的谈判起草过程中，作为一个成熟的起草人或者谈判人，要善于在交易中向对方当事人提供我们起草的协议文本，因为这样的文本必然全面维护我方当事人的利益。反之，如果我们接受了对方当事人提供的协议文本，往往在谈判伊始即处于不利地位。

从本期实务文章开始，将通过多篇系列文章，针对并购协议的通用条款和特殊条款，从基本内容和实务要点提示两个角度进行剖析，最终为大家提供一些不同交易背景下的并购协议参考范本。本文将针对通用条款的第一部分，即主体条款、背景条款、定义条款、先决条件条款、交易条款和对价条款进行分析，希望对大家有所启发。

【通用条款的基本内容与实务要点提示】

一、主体条款：

（一）基本内容：


根据采用的交易结构，确定本次交易所涉及的买卖双方和目标公司，并将其主体信息在并购协议中予以描述：

1、针对股权转让（并购交易），协议主体主要涉及买方和卖方。

2、针对增资交易，协议主体除涉及买方、卖方外，还涉及被增资的公司（以下统称为“目标公司”）。

3、针对涉及担保方的并购协议，协议主体除涉及买方、卖方外，还需增加担保方（在实务中，一般指实际控制人或关联方）。

（二）实务要点提示：

在草拟主体条款时：

1、针对法人主体：应当将协议主体的正确名称（境外主体应以英文名称为准）、注册地址、联系地址、统一社会信用代码、联系方式、送达信息等信息补充完整。

2、针对自然人主体：应当将姓名、居民身份证号码、住址、联系方式、送达信息等信息补充完整。

二、背景条款：

（一）基本内容：

背景条款即协议中常见的“鉴于”条款，尽管并非必背条款，却往往在并购协议中起到承上启下作用的条款。该条款的基本内容包括卖方在目标公司中拥有股权或资产，目标公司的情况，卖方愿意出售和转让其在目标公司中的股权或资产，卖方愿意购买和受让卖方于目标公司中的相应股权或资产。

（二）实务要点提示：

在草拟背景条款时，建议结合采用的交易结构和尽职调查（包括商业、法律、财务尽职调查，以下统称为“尽职调查”）的结果，将该交易的大致背景交代清楚。为了便于协议主体了解交易的背景与交易结构，背景条款力求简洁明了，归纳和概括交易背景和采用的交易结构情况。

三、定义条款：

（一）基本内容：

定义条款并非并购协议的必备条款。对于简单的交易而言，如果并购协议本身简单，无需草拟定义条款。但对于相对复杂的交易，并购协议篇幅较长，协议中涉及的术语较多，为了便于检索和节省篇幅，可对出现次数较多的术语和比较严重的术语进行定义。定义条款约定的定义术语包括不利变化、账目、营业日、索赔、交割、交割日、先决条件、最后账目日、法律、最后终止日、当事人、目标公司、税务、税务机关、保证等。

（二）实务要点提示：

在草拟定义条款时，为了便于检索，建议按照英文字母顺序进行排序定义条款，而不是按照该术语在并购协议中出现的先后顺序排序。

四、先决条件条款：

（一）基本内容:

一般而言，并购协议为附生效条件的合约。为了保护意向买家的利益，需要在并购协议中约定交割的生效条件，涉及当事人的内部授权方面、政府监管方面、目标公司的尽职调查方面、卖方的陈述和保证方面等。比如，有时并购协议在签署时，还有一些事项有待解决，比如各方的权力机构对交易和协议的表决通过，涉及反垄断审查申报时，还需要向相关的反垄断机构提交有关经营集中的反垄断申报，买方需要获得其聘用的中国律师出具的独立法律意见书等。因此，在并购协议中约定先决条件条款是必要的。

常见的先决条件包括：

1、买方在协议签署后的合理期限内完成尽职调查，并对调查结果表示满意或目标公司截止某一基准日的净资产不低于某一数值等；

2、买方对其聘用的中国律师出具的涉及目标公司的法律意见书的内容和形式表示满意；

3、买方的股东会通过了有关并购的决议；

4、卖方的陈述和保证在交割时仍然真实有效；

5、通过审批机构的审批和批准。

（二）实务要点提示：

在草拟先决条件条款时，应注意以下几个方面：

1、要根据交易结构和涉及的法律问题进行研究，结合尽职调查的结果，分析生效条件和非生效条件的内容。

2、为了增加交易的灵活性，先决条件条款中有时还需要列明，买方可以书面豁免卖方的某些先决条件的成就。

3、先决条件条款对于双方均有约束力，只要全部条件尚未满足，则任何一方均不得撤销该交易。

4、为了避免某一或某些条件无法在预定期限内完成，造成交易的不确定性，往往在先决条件中加入最后终止日期限限制，即如果双方在最后终止日（通常为协议签署之日起的90日或180日内），任何一项先决条件未满足或成就（除非该先决条件在交割时或之前被书面豁免），则任何一方无义务进行交割，并购协议除争议解决、保密和违约责任等条款外，其他条款对各方均无约束力。

五、交易条款：

（一）基本内容：

交易条款通常与背景条款前后呼应，旨在并购协议正文中对交易的约定和确认。在交易条款中，通常约定各方同意进行拟定的交易，根据交易结构的不同，体现为增资、买卖等情形：

1、在股权转让交易结构中，体现为一方同意出售和转让，另一方同意购买和受让目标公司的股权。

2、在增资交易结构中，体现一方同意对目标公司进行增资，并占有目标公司一定的股权，而目标公司及原始股东表示同意。

3、在资产转让交易结构中，体现为一方或目标公司同意出售和转让，另一方同意购买和受让目标公司的资产。

（二）实务要点提示：

在草拟交易条款中，通常增加在受限于先决条件的前提下进行交易的表述。另外，建议对于交易的股权或资产中增加该股权或资产上未创设任何权利负担的表述。

六、对价条款：

（一）基本内容：

对价条款为并购协议的必备条件之一。在对价条款中，通常会约定购买和受让标的股权或资产的总对价或价款是某一确定的金额，并约定该对价在交割日或之前进行支付。如果买方的谈判地位相对较高，从保护买方利益的角度出发，可以约定对价调整机制。比如，如果在交割时，目标公司经审计后的合并财务报表项下的净资产低于约定的数值，或目标公司未在并购协议签署后交割前完成预定的项目，则双方同意将对价作相应的调减。另外，在付款进度方面，还可以约定分期付款的方式。比如，首期于并购协议签署后的某一段期限内支付；第二期在交割前或交割时支付；最后一期在交割后的某一段期限内支付。如此安排，一方面可以减少买方的财务成本和压力，另一方面也可以确保在交割完成后，买方实际拥有和控制目标公司后才支付尾款。

（二）实务要点提示：


在草拟对价条款时，除了考虑对价调整机制外，建议针对对价支付方式、期限、币种、收款账户等进行明确约定，并考虑外汇汇差（一般采用回款当日的中间价）。