详解如何撰写一份完美的并购协议（二）

mason

【引言】

在公司的并购交易中，并购协议的签订是具有标志性的重大交易节点。如果将并购意向书（或备忘录）的签署比作交易的开端，那么并购协议书的签订则代表着交易进程的阶段性重大成果，此后，交易便进入并购实质推动及公司整合阶段。同时，公司并购过程中，涉及公司法、破产法及财税相关规定，导致并购协议更为复杂，对于服务团队的专业能力和实务经验等方面要求极为严苛。

通过上期实务文章开始，针对并购协议的通用条款的第一部分，即主体条款、背景条款、定义条款、先决条件条款、交易条款和对价条款进行分析，本期文章，将针对并购协议的通用条款第二部分，即交割前义务条款（即承诺条款）、交割条款、陈述和保证条款、违约赔偿条款、通知条款、税、费条款、法律适用和管辖权条款，进行基本内容与实务要点的系统分析，希望对大家有所帮助。

【通用条款的基本内容与实务要点提示】

七、交割前义务条款（即承诺条款）：

（一）基本内容：

在并购协议签署后至交割前的期间，买方（并购方）往往并未实际拥有和控制目标公司。而尽职调查的基准日通常为并购协议签署之前的某一日期。因此，在交割前，目标公司很可能会发生不利于买方的变化（即不利变化）。为了保护买方的利益，在并购协议中需要约定卖方（或目标公司）在交割前必须遵守的义务，包括：不得从事某些导致或很可能是导致卖方违反承诺和保证义务的行为，以及导致或很可能导致目标公司产生不利变化的行为；卖方或担保方应确保目标公司正常经营，未经买方书面同意，不得从事某些行为，包括：签署非经常性或非正常性业务范围内的合约；处分目标公司账面价值达到一定数额的资产；作出超过某一数额的出资或出资承诺；中止或停止目标公司的正常业务；借款或融资；增减资；创设或注销目标公司的权利负担；支付股息或分红；分红股票或其他证券；修改公司章程等。

（二）实务要点提示：

在草拟交割前义务条款（即承诺条款）时，除了上述卖方不得从事的行为之外，建议结合尽职调查的结果和目标公司需要特别整改的部分，以及审批机关和交易所的特别要求予以表述和细化。

八、交割条款：

（一）基本内容：

交割条款是并购协议的核心和不可或缺的条款之一。交割条款将约定各方交割的时间、日期、地点和需要向对方提交的文件。通常，本条款将约定在交割时，卖方需要提交出资证明书（股票凭证）、授权委托书、目标公司的文件资料、卖方批准签署并购协议并履行其义务的董事会决议或股东会决议，卖方出具的目标公司自协议签署后置交割前未发生不利变化的确认函等文件；买方需要提交相应的付款凭证，买方批准签署并购协议并履行义务的董事会决议或股东会决议。如果卖方或买方本身为上市公司，还需要根据相关交易所的要求履行必要的信息披露程序。如果任何一方于交割时的义务未全部履行，则在不影响其他救济手段的前提下，非违约方有权将交割推迟至不超过某一期限的某一日期，或继续尽可能地进行交割，或解除协议以免除其在本协议项下的义务等。

（二）实务要点提示：

在草拟交割条款时：

1、如果采用境内交易结构，建议约定在交割时应将目标公司的印章、财务会计凭证、证照等一并交割，并约定卖方配合买方办理股权变更的审批和工商变更登记手续。

2、如果采用境外交易结构，建议根据所适用的法律进行交割，通常交割发生于买方或卖方聘用的律师事务所，并在目标公司的公司注册处办理股东和股权变更手续。

九、陈述和保证条款：

（一）基本内容：

尽管买方在并购之前，自身也会安排中介机构对目标公司作完整的尽职调查，但毕竟尽职调查本身具有局限性，难以达到对目标公司的情况知根知底，导致双方对目标公司的信息是不对称的。而且，尽职调查基准日至并购协议签署之日至先决条件满足之日，，目标公司的状况是不断发生变化的。因此，陈述与保证条款应运而生，其目的是为了保护买方的利益而设定的极其重要的条款，并且，要求卖方作出的陈述和保证事项要远远多于要求买方作出的陈述和保证事项（买方作出的太多是合法存续、签署协议取得内部权力机构的表决通过等程序性事项）。通常，本条款约定，卖方向买方作出所披露的陈述和保证（该陈述和保证在交割后依然有效），卖方承认，买方签署并购协议是依赖于卖方所作出的该陈述和保证。双方同意，各方对对方作出的陈述和保证都是单独和独立的。若卖方违反其所作出的任何一项陈述和保证，则卖方承诺赔偿由此给买方造成的一切损失，使其不受损害。

通常，卖方需要卖方所作出的陈述和保证事项包括：卖方合法成立并存续，签署和履行并购协议将不会违反适用的法律和规定、政府机关的命令和决定；卖方已经取得了所有必要的审批、批准、登记和备案，目标公司直至交割时的信息、股权结构图等各方面真实、准确和完整，卖方未破产或不能清偿债务；目标公司的出资额已经付清，卖方是目标公司股权的合法拥有者，标的股权无任何权利负担，目标公司已经获得了经营业务所需要的全部批准、许可等；第三人未对标的股权提出任何异议或诉讼，标的股权不受制于信托、代持或类似安排的约束；目标公司以其名义签署合约，并合法经营；目标公司依法进行了所需要的一切审批、登记和备案程序；目标公司未有解散和清算的决议、法院裁定等；目标公司的所有账目符合所适用的法律和会计准则，在所有方面是完整和准确的，反映了目标公司的客观财务状况；自最后记账日起，目标公司未签署非正常的合约，未创设任何抵押、质押等担保负担，其会计准则未发生重大变化；目标公司未违反任何借款协议、担保协议的约定，未发生贷款行为，未发生收购或出资承诺的行为；目标公司的所有税费已经全部反映于会计报表并已经缴清，未支付或将支付税务方面的罚款、滞纳金等，并遵守所适用的税法的规定；目标公司未在资产上创设任何权利负担；目标公司未发生违约责任的情形；目标公司未签署限制或禁止其经营行为的合约；签署并购协议不会导致目标公司违反其他的协议；目标公司未发生诉讼和清算情形；目标公司为资产依法设立了包括第三方责任险在内的保险；目标公司在环保方面遵守法律；卖方提供的所有信息是准确且无误导性的等。

（二）实务要点提示：

在草拟陈述和保证条款时，为了保护买方的利益，除了上述卖方作出的通常事项外，建议结合尽职调查的结果、采用的交易结构以及目标公司的行为特质予以表述和细化。

需要注意的是，严格地说，陈述和保证条款不同于交割前义务条款（即承诺条款），前者是签署协议前或当时，对目标公司现状的陈述和保证（基本上与尽调结果相一致），后者是协议签署之后直至交割完成之前卖方或目标公司承诺进行的作为或不作为的义务，是对将来的承诺。因此，意向买方通过陈述和保证条款和承诺条款，对目标公司的过去、现状和将来做了锁定性约束，以确保并购协议签署之前或之后，目标公司的状况符合其要求。

十、违约赔偿条款：

（一）基本内容：

违约赔偿条款为并购协议的必备条款之一。违约赔偿条款分为两个层面：

1、各方对违约各方向对方作出的陈述和保证或承诺造成对方损失的，应赔偿由此给对方造成的一切损失，使其不受损害；

2、各方违反各自的义务（承诺和保证以外的义务），应向对方承担的违约责任。比如，卖方拒绝或延迟交割，则应向买方支付一定数额的违约金；如买方延迟付款，则应向卖方支付一定数额的违约金或滞纳金等。

（二）实务要点提示：

在草拟违约赔偿条款时，对于守约方造成的实际损失，可以获得违约方的赔偿；但对于约定的违约金，根据现行国内法的法律规定、最高院的司法解释及司法实践，约定的违约金比例一般不超过合同总额的30%，除非守约方能够证明其由于违约方的违约行为导致的损失不少于合同总额的30%。

十一、通知条款：

（一）基本内容：

通知条款并非必备条款，但是为了日后联系及送达方面的考虑，建议在并购协议中草拟通知条款。本条款将约定各方的联系地址、电话、联系人、传真等内容，并约定通知送达的有效方式和生效时间。

（二）实务要点提示：

在草拟通知条款时，建议将每一方的联系地址、传真和收件人以及通知送达的有效方式和生效时间作出明确约定。

十二、税、费条款：

（一）基本内容：

税、费条款虽然也不是并购协议的必备条款，但也非常重要，本条款通常会约定各方为本交易发生的费用（包括法律费用、财务费用和评估费用）由各方各自承担。但在增资交易结构下，有时也会约定由目标公司在交易完成后承担或承担相当一部分。关于税，印花税通常约定买卖双方各自承担50%。对于资本利得时，通常约定由卖方自行承担。特别需要提示的是，对于涉及境外交易，特别是间接转让境内权益的交易，建议在并购协议中约定，卖方根据国家税务总局颁发的国税函【2009】698号文规定应承担的预提所得税应由卖方自行承担。

（二）实务要点提示：

在草拟税、费条款时，建议依据采用的交易结构，并结合所适用的法律进行表述和细化。

十三、法律适用和管辖权条款：

（一）基本内容：

法律适用和管辖权条款是并购协议的必备条款之一，尤其是涉及境外主体的交易，该条款尤为重要。通常本条款将约定并购协议适用的法律以及争议解决问题。比如，各方在履约并购协议中发生的任何争议，在友好协商无法解决时，是通过法院诉讼解决，还是各方选择某一仲裁机构仲裁解决。通常法院诉讼解决和仲裁机构仲裁解决，二者只能选其一，不可并存，否则，仲裁条款往往被认定为无效条款。

（二）实务要点提示：

在草拟法律适用和管辖权条款时，建议结合采用的交易结构、各方的注册地、目标公司的注册地等因素综合考虑。在选择所适用的法律时，不得违反中国法律有关特定事项的强制性规定，否则，法律选择无效。比如，在涉及中外合资的并购协议，只能选择适用中国法律。对于法院诉讼的管辖权条款，不得违反中国民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的强制性规定，而且选择的法院必须具有连接点，如协议签署地、履行地、当事人的住所地等。