上市审核过程中同业竞争的认定和判断依据

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在上市审核过程中，同业竞争是一个重要的审核红线，也是问询中经常碰到的点，其对企业上市的影响程度是一个复杂而多样的。

同业竞争指的是发行人与其控股股东、实际控制人控制的其他企业在主营业务上存在相同或相似的竞争关系。

这种竞争行为可能对企业的上市过程和上市后的经营产生多方面的影响

首先，同业竞争的存在可能会对企业的经营稳定性产生不利影响。竞争方对于发行人的主营业务进行直接竞争，可能会造成销售额、市场份额的下降，从而影响企业的盈利能力和可持续发展。竞争方还可能采取价格战、产品差异化等战略来争夺市场份额，导致企业面临更大的市场风险和经营压力。

其次，同业竞争可能会对企业的独立性产生不利影响。若与发行人存在同业竞争的竞争方在人员、资产、配套设施、技术等方面存在共享或依赖关系，可能会削弱发行人的独立性，影响其自主决策能力和经营自由度。

此外，同业竞争的存在可能引发不公平竞争的问题，影响企业的公平性。竞争方可能借助资源优势、供应链关系或其他非竞争要素的优势，对发行人进行不公平竞争。这种竞争不公平可能导致发行人因市场竞争力下降而面临更大困难，影响其上市成功及后续发展。

同时，同业竞争的存在可能引起投资者的担忧，影响其对企业上市的信心。投资者对于业务稳定性、持续盈利能力和发展潜力的担忧可能导致投资者对企业股票的需求减少，影响上市后的股价表现和市值。

看待同业竞争行为，首先需要确定涉及同业竞争的主体范围，其次是确认双方之间是否存在同业的情形，再次是判断同业是否存在竞争，最后是构成同业竞争的是否对发行人有重大不利影响。解决同业竞争问题主要从判断何为竞争方、何为同业以及何为竞争着手。

在实践中，如何判断同业竞争。

首先需要明确的是，同业竞争是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似的业务。而这种相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”，则需要按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争。

那么，上市审核过程中同业竞争的认定和判断依据是什么呢？

法规层面是一个重要的依据。在法律层面，《公司法》第148条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。这一条款对于禁止同业竞争提供了基本的法律依据。

其次，上市规则也是判断同业竞争的重要依据。上市规则方面，“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或者相似的业务。在实际操作中，该定义仍然难以具体应用在判断是否构成同业中。但是，可以结合审核问询的问题以及发行人回复来得出实践标准。

在审核过程中，发行人需要避免仅依据经营范围、经营区域、细分产品、细分市场认定是否构成同业竞争。同时，还可以结合产品是否有相互替代的关系来判断是否构成同业竞争。具体包括在产品的结构形态、主要材料、生产工艺、生产产品所需的主要设备、核心技术、技术原理、技术体系、设计要素、性能指标、核心团队方面的差异。此外，还要关注外部因素，包括所处行业的产业链位置、所属行业、同行业公司业务情况、客户及供应商类型、监管认定是否从事相同或相似业务。

在实际案例中，对于拟IPO企业来说，不仅需要各项财务指标满足要求，还需要有独立的资产、业务、人员、财务和机构。很多拟上市公司是家族型企业，或处于同一行业，或处于产业链上下游，不可避免的存在业务重合或业务往来。在这种情况下，如果发行人控股股东控制的其他企业与上市公司存在业务重合，一般会在进行并购整合或业务转型中做出安排。早期，主板是对同业竞争是完全禁止的，创业板和科创板对此有更高的容忍度。全面注册制实行后，《首发注册管理办法》第十二条规定：发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：“（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易”。

同业竞争的认定范围常见的主要包括以下几个主体：

1. 发行人控股股东及其近亲属全资或控股的企业：这一主体范围包括发行人的控股股东及其配偶、父母、子女直接或间接控制的企业。这些企业与发行人之间存在直接的投资关系，其经营范围和主营业务可能与发行人存在同业竞争关系。

2. 发行人实际控制人及其近亲属全资或控股的企业：实际控制人是指能够对企业产生实质影响并行使决策权的自然人。实际控制人及其配偶、父母、子女控制的企业与发行人之间也可能存在同业竞争关系。

3.其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系：除了发行人控股股东和实际控制人的近亲属之外，还有其他亲属及其控制的企业也可能与发行人存在竞争关系。例如，发行人实际控制人的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶及其他亲属及其控制的企业。

常见的同业竞争行为包括：

1. 股权控制：企业之间存在股权控制关系，导致一方受另一方控制，从而产生同业竞争。

2. 业务重叠：企业之间存在业务重叠，包括相同的产品、服务、市场等。

3. 技术共享：企业之间存在技术共享的情况，可能导致一方使用另一方的技术秘密或专利技术，从而产生同业竞争。

4. 销售渠道共享：企业之间存在销售渠道共享的情况，可能导致双方相互竞争客户资源。

另外还需要关注竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例是否达百分之三十以上，这是目前认定是否构成重大影响的指标之一。

解决方式探讨：

在解决同业竞争问题时，常见的解决方式包括股权收购、业务重组、企业注销、市场分割、委托经营以及“同业”但“不竞争”。其中委托经营是一种较为特殊的方式，适用于同业但无法避免竞争的情况。在实际操作中，主要履行的核查程序包括通过工商档案、公开信息查询等方式全面核查实际控制人、控股股东及主要近亲属控制的企业，获取公司控股股东及实际控制人填写的调查问卷，访谈相关人员了解关联企业的主营业务、收入构成等情况等。在上述过程中，需要关注法规和上市规则的要求，并结合具体案例和审核问询的问题进行核查和判断。

常见方式总结：

1. 股权收购：通过收购竞争方股权，使竞争方成为发行人的全资子公司或非控股子公司，从而消除同业竞争。

2. 业务重组：将与发行人存在同业竞争的业务进行剥离，单独运营或出售给无关联的第三方。

3. 企业注销：将与发行人有同业竞争关系的竞争方注销，从而彻底解决同业竞争问题。

4. 合作协议：通过签署合作协议，约定相互之间的业务合作方式、知识产权归属、利益分配等事项，避免产生同业竞争。

同业竞争在上市审核过程中被视为一个重要的审核红线。其影响企业上市和经营的程度是一个复杂而重要的问题。同业竞争的存在可能对企业的经营稳定性、独立性、公平性以及投资者信心造成不利影响。在确定同业竞争的判断依据时，需要遵循实质重于形式的原则，并结合法规层面和上市规则层面的要求。在核查同业竞争问题时，需要关注涉及的主体范围、业务重叠程度以及竞争对发行人的影响程度。解决同业竞争问题常采用股权收购、业务重组、企业注销等方式，以消除竞争关系。总之，对同业竞争问题的认定和解决对于企业的上市和发展至关重要，并需要在实践中充分考虑具体情况和审核要求。