北交所上市法律实务：出资瑕疵问题的解决思路

montgomery

对于拟上市公司而言，出资存在瑕疵并不是个别现象，也并不一定会构成上市的实质性障碍。

01—
如何判断出资瑕疵是否会构成上市的重大法律障碍

实务中，判断出资瑕疵是否会构成上市的重大法律障碍，一般分为两种情况：


（一）经过规范，发行人上市前的出资瑕疵问题已经解决，且当时涉及的金额较小额而对企业的经营影响不大，此时，不构成上市的重大法律障碍。

例如：历史上曾出现过股东出资不到位的问题，现已补足；企业曾有国有股权参股，在该国有股权协议转让时未有有关部门的批复，此时取得省级或以上国有资产监管部门的确认批复即可解决此问题，即虽然没有在事先拿到批文但在事后拿到了批文。

（二）经过规范，发行人在上市前仍存在一定程度的出资瑕疵问题

1、虽有不规范的问题，但并不会对发行上市造成重大影响，如多年前某股东的实物出资未经评估，但该资产确实到位且占当时出资资产的比重不大，目前该资产已因折旧正常报废，此种当时未经评估的不规范行为，已经很难解决，现在不解决但通过合理解决，能够说明其不会对公司目前的生产经营造成重大不利影响，则此类即使不规范也不会构成重大法律障碍的一种情形。

2、目前仍存在的不规范问题会对发行上市有重大障碍，对企业正常运营有重大影响，比如，某企业因环保不达标，被环保部门处以罚款并责令整改，但公司整改所采取的措施也未使这个问题得以有效解决，很可能会被环保部门责令停产，此种即属于构成重大障碍（实质性障碍）的一个典型例子。


总之，企业在历史上曾存在不规范问题不要紧，只要找到合适的思路和方式加以解决，“不要带着问题申报”，那么不规范问题就不会成为实质性障碍。

02
出资瑕疵问题的解决思路分析

1、确保出资确实到位、资本充足

无论是哪一种出资瑕疵，都要首先要保证出资确实到位、资本充足，若需要相关股东补足的，则需以后续投入或股权转让等方式使资本到位。

补足的方式主要有：（1）以货币资本补足，包括股东以现金补足和股东以应付该股东的应付股利（如未分配利润经过股东大会或股东会作出利润分配决议后产生应付该股东的股利）补足；（2）以无形资产固定资产或债权等资产补足，以债权补足的，需有债权形成的真实基础；（3）减资。


2、股东出资情况需以会计师事务所报告确认

公司股东的出资情况要经过验资报告确认，或经申报会计师事务所对出资情况进行复核并出具复核报告。

如果公司在改制设立为股份公司和报告期内的验资过程中，验资机构没有证券从业资格的，需由申报会计师事务所对该类验资进行验资复核。

3、责任股东或相关股东、实际控制人承诺对出资瑕疵承担相应责任

出资问题，在法律性质上是一种公司股东之间的合伙协议，股东负有按照有关协议切实出资的义务。《公司法》对出资不到位的情况已明确规定了责任归属，即责任股东要负补缴义务，其他股东负连带责任，为进一步明确责任避免发行人不必要的纠纷，责任股东或相关股东、实际控制人要出具对该出资瑕疵承担相应责任的承诺，并其他股东同时出具承诺，承诺不追究出现瑕疵股东的责任。

4、取得相关主管部门、资产所有权单位出具证明或文件

在可能的情况下，请主管工商部门出具相关说明或证明材料，对出资瑕疵问题进行说明，明确公司的此类问题已经得到规范或解决。如：出资方式置换经主管商务部门、工商部门予以确认。

5、发行人所聘请的律师、保荐机构发表明确意见。

6、如果出资瑕疵问题影响较大，则需至少运行三年。

03
典型问题解析

（一）非货币资产出资（含增资）未经评估


发行人股东在出资（含增资）过程中，如果涉及非货币资产，按照我国《公司法》等相关规定，应当对非货币资产进行评估，若未经评估，则构成一定的瑕疵。实务中，律师可从以下方面核查并论述上述瑕疵不构成发行人上市的实质性障碍。

1、按照股东确认并经《验资报告》的验证，非货币资产已经全部交付发行人，并已在工商管理部门办理相应的登记手续。

2、非货币资产出资的作价符合发行人股东的非货币资产出资均按照出资当时资产的市场同类产品价格定价，作价符合相关法律法规的规定。

3、非货币资产出资以原账面价值作为作价依据，并经过公司全体股东会议决议，原账面价值已经会计师事务所出具的专项复核报告验证。

4、该行为涉及金额较低。

5、该非货币资产为新购，实际投入时间与购买时间间隔角度（约一个月），有关资产价值未发生重大变化。

6、以非货币资产出资的股东以已出具承诺，若因非货币资产出资而产生任何法律纠纷，其愿意承担相应的法律责任，并赔偿发行人因此产生的损失。

7、发行人其他股东已作出声明，对于该部分非货币资产出资的真实性和合理性不存在争议。

8、发行人实际控制人已承诺对于因上述问题导致的股份公司的任何损失承担完全的赔偿责任。

9、发行人依照法定程序整体变更为股份公司时，是按照经审计后的账面净资产值折股，非货币资产出资未经评估的情形并未对发行人经审计后的账面净资产产生不利影响。

综上，发行人股东的非货币资产出资的作价符合相关法律法规的规定，不存在高估或低估资产价值的情形。虽然发行人股东的非货币资产出资未进行资产评估，但不会造成出资不实的情形，不会对发行人的生产经营造成不利影响，亦不会损害其他股东的合法权益。

2、发行人股东出资未及时到位

实务中，会存在发行人股东不按照公司章程的约定及时出资的情形。对此，律师可从以下方面核查并论述上述瑕疵不构成发行人上市的实质性障碍。

（1）发行人股东未按照公司章程约定出资的情形已经发行人及其股东自行纠正，经会计师事务所专项复核报告验证，所有注册资本已全部缴纳到位。该情形消除后，发行人已经规范运作三年以上。

（2）相关工商局已经出具确认发行人最近36个月内未发生因违反工商行政管理法律法规而受到处罚的情形，且出具证明，确认公司股东已足额缴纳注册资本，工商管理部门对此不予处罚。

（3）发行人实际控制人出具承诺：对于发行人由于其前身（有限公司）自设立至首次公开发行股票前存在的任何出资问题而导致的股份公司的任何费用支出、经济损失或其他损失，公司实际控制人将无条件对发行人承担全部连带责任。

发行人前身（有限公司）的股东未按照公司章程的约定及时出资，不符合《公司法》及相关法律法规的规定，存在法律上的瑕疵。但该问题已自行纠正，并发行人已规范运作三年以上，不构成本次发行上市的实质性障碍。

3、验资报告存在瑕疵

实务中，验资报告中存在“未披露非货币资产出资未经评估”等重大方面不符合当时中国注册会计师协会颁布的验资相关规定的情形。对此，律师可从以下方面核查并论述上述瑕疵不构成发行人上市的实质性障碍。

（1）涉及的非货币资产已实际交付发行人。

（2）涉及的非货币资产出资未损害债权人利益，未造成国有资产流失（若设计）。

（3）公司改制为股份有限公司时按经审计的净资产折股，申报报表按当时有效及现行会计准则确认、计量公司资产、负债和净资产以及披露财务状况和经营成果，已消除了公司设立时以非货币资产出资未经评估的计价问题。

因此，会计师事务所出具的验资报告所存在的瑕疵和问题最终并未对发行人的股本到位产生实质影响。