研究 | IPO中实际控制人认定的相关问题与案例研究

大寸

目录

一、实际控制人的概念、认定与相关法律法规

二、实际控制人认定中重点条件及情况的辨析

三、实际控制人认定中的常见特殊情形

四、余论

在实践中，实际控制人享有对公司的控制权，可以通过控制权决定或实质影响公司主营业务、经营方针、任免公司管理团队，对公司行为形成支配。对于拟上市公司而言，发行人控制权的稳定，发行人实际控制人认定的准确、完整将有助于投资者对公司形成较为明确的认知，并基于该认知作出理性投资决策。实际控制人的认定是拟上市公司在IPO审核过程中的重点关注问题，为了更好把握实际控制人认定的审核动态，本文结合法律法规、各类规范性文件和实务案例，对IPO审核中实际控制人认定的相关问题展开探讨。

一、实际控制人的概念、认定与相关法律法规

（一）实际控制人的概念

根据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“《公司法》”）对于实际控制人的定义，实际控制人是“实际支配公司行为的人”，支配的形式可以是股权关系，也可以是协议或者其他安排等方式，从而对公司的经营管理或方针政策形成决定性的影响力，并对公司的经营计划、经营方针、财务人事等事务具有决定权。《公司法》关于实际控制人的定义也进一步影响了与上市审核相关的法律法规（具体详见表1），在这些法律法规中，对于实际控制人的定义虽然不尽相同，但是其核心概念却是一致的，即将其自身意志转化为公司意志，并对公司行为进行实际支配的人。

（二）实际控制人概念与认定相关的主要法律法规

在上市审核过程中，关于实际控制人认定的法律法规主要如下：

表1 实际控制人概念与认定的主要法律法规

在现行法律体系下，实际控制人的法定含义在各不同法律法规间存在一定差异。如《公司法》作为规范中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司的法律，其对于实际控制人加以定义更多是为了防止作为非公司股东的实际控制人通过担保、关联交易损害公司利益。但伴随着社会发展和法律实践，仅在担保等方面对股东行为进行规制的立法技术无法对非公司股东但又可以支配公司行为的主体加以规制，因此，为了弥补立法与现实的差距，涵盖能够实际支配公司行为的全部主体，相比于1993年出台的《公司法》，2005年修订的《公司法》则引入了实际控制人的概念并加入了“虽不是公司的股东”的相关表述。

而《证券期货法律适用意见第17号》等证监部门出台的法规，旨在对上市申报审核等相关事项作出指引，基于发行人经营的可持续性和投资者对于发行人的可预期性，对发行人控制权稳定提出了明确的要求，因此更多侧重于实际控制人的认定。后文将结合证券监管部门出台的法规和相关案例对实际控制人的认定展开探讨。

二、实际控制人认定中重点条件及情况的辨析

从法律法规和审核动态要点来看，通常来说，满足“持有上市公司50%以上的股份”、“可以实际支配上市公司股份表决权超过30%”、“通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任或足以对公司股东大会的决议产生重大影响”、“依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响”等情形之一的，可以认定为实际控制人。在个案中，就各发行人的具体情况不同，发行人和监管机构会对不同情形进行论述或问询，本文提取了在发行审核中关于实际控制人认定的部分重点条件以及值得辨析之处，以飨读者。

（一）“直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权”的辨析

如前所述，实际控制人认定的重点在于该等主体对公司实际经营管理形成的支配与控制，根据《证券期货法律适用意见第17号》的相关规定，对于发行人直接股东，其表述为“持有”发行人股份；对于非直接股东的实际控制人，其表述为“支配”发行人股份表决权，而并非拘泥于“间接持有”发行人股份，相关案例具体内容如下：

从上述案例可见，除直接持有发行人股份这一通常情形外，对于间接“支配”发行人股份，其理解的外延不仅仅局限于通过公司、合伙企业等方式间接“持有”发行人股份，还包括通过亲属关系、配偶关系等方式来对股份行使实际权利。在该案例中，女婿曹勇在2015年之前并未持有发行人股份，但是通过亲属关系与其作为发行人董事的身份，得以间接支配对发行人股权的表决权，进而形成对发行人的共同控制，也因此，曹勇后续在报告期内实际受让并持有发行人股份后并不构成实际控制人的变更。

（二）“实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用应当说明上述主体是否为共同实际控制人”的辨析

如果实际控制人的配偶或直系亲属持有公司股权达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员的，根据相关实务案例，前述主体并不必然会认定为发行人的共同实际控制人，还需结合发行人经营管理的实际运作情况，从发行人实际出发，作为中介机构的重点核查事项并对是否构成实际控制人加以认定，相关案例具体内容如下：

结合上述案例可见，实际控制人的配偶、直系亲属持有发行人股份达到5%以上或者担任董事、高级管理人员的情形并非必然导致前述人员构成发行人的共同实际控制人，该等情形仅系监管机构对发行相关中介机构明确提出的重点核查事项。目前而言，监管机构并未在此方面就其是否必须认定为发行人的共同实际控制人表现出较为明显的倾向，担任发行人董事、高级管理人员或持股5%以上的实际控制人的配偶、直系亲属是否认定为共同实际控制人还需发行人及中介机构结合公司股东大会、董事会表决情况和对公司经营的影响等方面进行认定。

三、实际控制人认定中的常见特殊情形

（一）实际控制人人数变动并不必然导致认定控制权发生变更

在实践中，常见的实际控制人人数变动情形主要存在两种，一是由单一实际控制人变为共同实际控制人，二是共同实际控制人人数变动。一般而言，在前述两种情形下判断发行人控制权是否发生变更，不仅需要考虑实际控制人人数是否发生变化，还需要考虑其他多重因素并进行综合判断，如历史上共同控制关系的形成原因，共同控制架构的决策机制，实际控制人人数变动是否导致公司决策失衡，共同控制关系的合理性、稳定性等。

此外，《证券期货法律适用意见第17号》第二条第二项就“发行人主张多人共同拥有公司控制权”还有进一步规定，“如果发行人最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的主体发生变化，且变化前后的主体不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。”需要指出的是，不论是由单一实际控制人变为共同实际控制人还是共同实际控制人人数变动，均是处于多名共同实际控制人形成共同控制的背景下，对此，除考虑前文所述的多种因素之外，发行人及中介机构通常还会通过阐述实际支配公司股份表决权比例最高的主体没有发生变化，从而认定为公司控制权没有发生变更。如在案例浙江丰茂（注册生效）中，发行人及中介机构明确回复，“蒋春雷始终为直接或间接持有发行人股权比例最高的共同实际控制人，报告期内实际支配公司股份表决权比例最高的共同实际控制人未发生变化，发行人新增共同实际控制人蒋淞舟不构成实际控制人变更”。在案例金时科技（002951）中，发行人及中介机构指出，“报告期内实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变化，均为李文秀，且该股权转让为家族内部股权调整行为，不影响李文秀、李海坚、李海峰对彩时集团的控制权”。又如，在案例建科机械（300823）中，发行人及中介机构就“此前未将陈振生和陈振华认定为共同实际控制人的依据和合理性”以及“关于将陈振生和陈振华调整认定为共同实际控制人的依据”进行了充分阐述，并强调实际支配股份表决权比例最高的股东陈振东持股比例自公司成立起一直超过50%，且一直系发行人的实际控制人。

根据上述案例亦可见，存在实际控制人人数发生变动，但实际支配股份表决权比例最高的人未发生变动，且发行人的经营管理、组织机构运作以及决策的制定未因此发生重大变化，控制权仍能保持稳定的情形。监管认同这种情形可以认定为实际控制人未发生变动。前述相关案例具体内容如下：

（二）法律规定的继承视情况认定控制权发生变更

对于因继承引起的共同实际控制人变动，《证券期货法律适用意见第17号》作出了更为明确具体的规定，进而将实际控制人去世发生继承导致股权变动的情形分为以下两种：

一是实际控制人为单名自然人或为多名有亲属关系的自然人。在该情形下，实际控制人去世后，实际控制人的股份由其继承人受让的，通常不视为公司控制权发生变更。

二是其他多名自然人为实际控制人，包括多名实际控制人均互无亲属关系，多名实际控制人中仅部分有亲属关系等情形。在该情形下，实际控制人之一去世的，监管部门要求中介机构结合发行人股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。

在第一种情形下，单名自然人或为多名有亲属关系的自然人可以通过分配自身财产，在亡故后由其继承人受让公司股权从而成为公司实际控制人。以中一科技（301150）为例，王汉平早在2015年就股权事项作出安排，首先由其配偶放弃其夫妻共同财产部分股权的一切权利，再由王汉平立下遗嘱指定其儿子汪立继承其持有的湖北中一科技有限公司（中一科技的前身）全部股权。王汉平系中一科技的唯一实际控制人，根据法律规定，由其儿子汪立继承其持有的中一科技股份后，成为公司新实际控制人，符合不视为发行人控制权发生变更的情形。

在第二种情形下，《证券期货法律适用意见第17号》没有明确规定该情况通常不视为公司控制权发生变更，而是指出需要具体情况具体判断，并列举了发行人股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响三个方面。以博科测试（上市委通过）为例，发行人及中介机构就共同实际控制人变化不会对实际控制结构造成重大不利影响，不会对发行人董事会和股东大会的决策安排产生影响，也不会对发行人持续经营产生重大不利影响等方面分别进行了核查与论证，相关案例具体内容如下：

（三）认定为一致行动人但未认定为共同实际控制人

根据《证券期货法律适用意见第17号》的规定，法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。因此，存在构成一致行动关系但不构成共同实际控制人的情形，相关案例具体内容如下：

为保证发行人股权及治理结构的稳定性、决策的一致性，在上市过程中，实际控制人、创始股东、亲属等主体通常会形成法定或约定的一致行动关系，但并不必然导致认定一致行动人均对发行人具有实际控制权。该情况下，在认定实际控制人的过程中，需结合公司实际运作情况，根据一致行动协议的具体约定、各一致行动人的任职情况、对发行人经营决策及实际管理运作的影响等多角度进行综合判断，并对是否规避实际控制人认定进行深入核查。

（四）实际控制人由直接持股转为间接持股认定实际控制人未发生变更

在发行人经营发展的过程中，实际控制人可能会出于各种原因将其发行人的直接持股全部或部分转为间接持股。这种股权结构的调整并不会必然导致实际控制人的变更，需结合发行人的股权变化的具体情况进行论证，相关案例具体内容如下：

结合上述案例可见，在报告期内如有发生相关股权结构调整，其一般问询重点为股东由直接持股转间接持股的原因等，同时也会关注股权转让的相关程序是否合法合规、股权转让是否存在争议或潜在纠纷等。需要中介机构结合上述重点，从发行人实际控制人的直接和间接持股是否足以对发行人形成有效控制，股权控制关系是否清晰且合法有效，实际控制人在发行人处的任职及所从事的具体工作，股权结构调整是否会导致他人符合共同实际控制人认定条件等角度综合论证该等股权变动是否会对发行人实际控制人的认定造成影响。

（五）无实际控制人的情形及其认定

基于《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条对发行人主营业务、控制权和管理团队稳定的要求，一般情况下，实际控制人可以通过支配发行人从而确保发行人主营业务和管理团队的稳定。然而，实务中亦存在发行人无实际控制人的情形，即《证券期货法律适用意见第17号》所称“发行人不存在拥有公司控制权的主体或者公司控制权的归属难以判断”的情形。根据各交易所各板块出台的《股票上市规则》，“公司应当根据股东持股比例、董事会成员构成及其推荐和提名主体、过往决策实际情况、股东之间的一致行动协议或者约定、表决权安排等情况，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人”，也就是说，根据证监部门出台的法规，可以存在“无控股股东、无实际控制人”的情形，但该等情形需进行严格认定。具体而言，主要存在以下三种情形，相关案例与分析如下：

除上述认定外，鉴于无实际控制人对于公司控制权稳定性的不利影响，中介机构还需就发行人是否存在通过认定无实际控制人规避同业竞争、是否存在出现公司僵局的可能性及相关应对措施、无实际控制人对发行人生产经营稳定性的影响及如何保证公司治理的有效性等方面发表重点核查意见。

四、余论

基于对上述法律法规和案例的分析，我们发现，各法律法规在对实际控制人的认定上因侧重不同而产生了一定的差异。而在证监部门出台的各项法规中，不难发现其核心关注点为“在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主”，并且其还提出了各项适用意见与具体条件。但是与此同时，证监部门也表明其底线是不得为“满足发行条件而作出违背事实的认定”、“通过实际控制人认定规避发行条件或者监管”。这意味着，公司控制权的归属虽以发行人自身的认定为主，但若发行人对自身实际控制人的认定是违背事实的，是为了满足发行条件的，或者为了规避发行条件或监管目的的，将不满足《首次公开发行股票注册管理办法》明确提出的“控制权稳定、实际控制人未发生变更”的发行条件，不符合上市要求。鉴此，对实际控制人的认定应当予以重视并慎重对待。