本帖最后由 Grey 于 2024-6-20 09:05 编辑
实际控制人认定是A股IPO审核过程中一个重点问题。实际控制人所持股权是否清晰、控制权是否发生过变更，可能直接影响发行人是否符合发行条件，左右IPO的成败。因此，发行人对实际控制人进行合理的认定，对于确保上市审核顺利十分关键。
审核关注要点
Part 1
（一）实际控制人认定的重要性
各个板块的发行、上市条件中，均要求发行人满足如下三项要求：1. 发行人的实际控制人一定期间内未发生变更；2. 实际控制人及其控制的其他企业不得存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易；3. 实际控制人报告期内不得存在重大违法违规事项。
除了直接涉及发行条件外，在上市过程中以及公司上市后，实际控制人也承担较其他股东更多的责任和义务。例如：1. 实际控制人所持有的股份，自上市之日起36个月内不得转让亦不得委托他人管理（北京证券交易所除外），而其他股东的股份锁定期一般为自上市之日起12个月。2023年8月，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）就控股股东、实际控制人所持上市公司股份的减持提出了进一步要求，对于存在破发、破净情形，或者最近三年未进行现金分红、累计现金分红金额低于最近三年年均净利润30%的上市公司，其控股股东、实际控制人不得通过二级市场减持股份；2. IPO过程中，因发行人相关事项（例如：物业权属、社保及住房公积金缴纳等）存在瑕疵而可能对发行人造成的潜在损失，一般由控股股东、实际控制人承诺补偿；实际控制人在招股说明书中需公开承诺，如招股说明书存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，将承担相应的法律责任；等等。
因此，在上市审核过程中，审核机构会重点关注拟上市公司实际控制人认定的合理性，特别是是否涉嫌为满足发行条件而调整实际控制人认定范围。基于实际控制人认定的重要性和严肃性，发行人应当谨慎地论证和认定其实际控制人，不得随意调整。
（二）实际控制人的认定规则
关于发行人或上市公司实际控制人/控制权的认定，法律法规及中国证监会的相关规定主要如下1：
| | 《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”） | 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 | 《上市公司收购管理办法》 | 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。 | 《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书＞第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》2（以下简称“《证券期货法律适用意见第17号》”） | 实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的持续经营能力的潜在影响和风险。 在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应当通过核查公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况，对实际控制人认定发表明确意见。 发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。 |
上述规定从不同角度，对发行人/上市公司的控制权或实际控制人认定规则作出了规定。其中《公司法》的规定较为原则性，对所有类型的公司均适用；《上市公司收购管理办法》严格而言只适用于已上市的公司（考虑到上市公司已完成了公开发行，因此其股权结构与拟上市公司还是有明显区别），但其中关于控制权认定的标准，对于拟上市公司也有重要参考意义；《证券期货法律适用意见第17号》则更详细地规定了认定控制权的核查要求。
在上述规定基础上，中国证监会和证券交易所进一步提出了若干需要特别关注实际控制人认定合理性的情形：
1. 股权较为分散，单一股东控制比例达到30%，但不将该股东认定为控股股东或实际控制人
根据《证券期货法律适用意见第17号》，发行人股权较为分散，但单一股东持股比例（控制表决权比例）达到30%以上（《上市公司收购管理办法》则要求超过30%，稍有不同）的，则应推定其为实际控制人，除非有相反的证据可证明其不是实际控制人。
2. 公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的
这种情况下，其他高持股比例的股东对发行人的控制力往往也很强，并且经常对发行人的生产经营也有比较大的影响，因此审核机构会关注不将其作为共同实际控制人的合理性。此外，发行人股东大会进行表决时，若实际控制人与其他高持股比例股东表决意见不一致，则可能出现其他持有少量股份的股东就可以直接左右最终的表决结果的情形。实际控制人对发行人的控制力在这种情况下的稳定性往往不强。
3. 第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的
在第一大股东持股比例低于30%的情况下，按照《上市公司收购管理办法》《证券期货法律适用意见第17号》等规定，并不必然需认定其为实际控制人。但若第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，则第一大股东对发行人的影响力可能实际上非常接近实际控制人（在上市公司中，持股比例低于30%的实际控制人并不罕见）。
如拟认定发行人为无实际控制人，根据《证券期货法律适用意见第17号》，符合以下情形的，可视为公司控制权没有发生变更：（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内没有发生重大变化；（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（3）发行人及其保荐机构和律师能够提供证据充分证明公司控制权没有发生变更。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
此外，为了防范滥用无实际控制人的股权结构、规避实际控制人义务，对于发行人没有或者难以认定实际控制人的，中国证监会要求发行人股东应当按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定三十六个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%3。
4.通过一致行动协议主张共同控制的，排除第一大股东为共同控制人
第一大股东在多数情况下都是实际控制人或其控制的主体。而若其他股东以一致行动协议方式合并控制较第一大股东更高的表决权比例，形式上确实可排除第一大股东的控股地位。 企业的股东持股情况，一般会通过工商档案、企业向市场监管部门提交的年报等方式在政府部门存档和公示，一旦形成就难以改变，具有稳定的可追溯性。但股东之间的一致行动协议，在提交IPO申请前协议本身及协议内容均无需披露或向任何第三方提交，因此存在人为操控、调整该一致行动协议签署时间、内容的风险。
以一致行动安排排除第一大股东为共同实际控制人，会直接导致第一大股东无需承担实际控制人的各项义务，甚至被质疑规避发行条件。因此，监管机构在上市审核过程中，对此类情形会进行更为审慎的审查。
5. 实际控制人的配偶、直系亲属持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用
这种情况主要考虑实际控制人的配偶、直系亲属基于其与实际控制人的密切亲属关系，有可能在行使股东权利时与实际控制人保持事实上的一致行动。在此基础上，如果按照配偶或亲属的持股比例或在发行人的任职情况，其对发行人有重要的影响，则可能属于共同实际控制人。
（三）信息披露要求
根据相关规定，在《招股说明书》等申报文件中，发行人及保荐人、律师需要披露控股股东、实际控制人的基本情况及控制权的归属、发行人的股权及控制结构。根据上海证券交易所（以下简称“上交所”）、深圳证券交易所（以下简称“深交所”）的审核指南，上交所、深交所还要求发行人真实、准确、完整地披露发行人控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性，及其对公司的持续经营能力的潜在影响和风险。
典型案例
Part 2
因控制权的认定属于IPO审核的重点问题，相关问询案例非常多。本文仅选取个别有代表性的案例，结合审核机构问询的特定问题及发行人回复的思路进行简要总结。
（一）美利信（301307）
问题概括 | 实际控制人的近亲属（兄弟）未参与签订一致行动协议、未认定为共同实际控制人 | 审核关注问题 | （1）发行人控股股东美利信控股持有发行人52.08%的股份，余克飞、余人麟、余亚军分别持有美利信控股70%、15%、15%的股份，三人为兄弟关系。余人麟任发行人董事。 （2）发行人认定的实际控制人为余克飞、刘赛春、余亚军三人，已签署《一致行动人协议》，合计控制发行人62.27%的股权。 请发行人： （1）说明在余人麟持有发行人股份超过5%且担任发行人董事并与余克飞、余亚军为兄弟关系的情形下，未签订《一致行动协议》的原因，未认定其为共同实际控制人是否符合相关规定，是否存在规避认定为实际控制人的情形。 （2）说明余人麟及发行人实际控制人的其他亲属直接、间接持有发行人股份及任职情况、股份锁定情况，相关人员是否存在与发行人构成业务竞争的对外投资，是否存在构成重大不利影响的同业竞争。 | 回复思路要点 | （1）余人麟未签订《一致行动人协议》的原因 ①不具备建立一致行动关系并共同实际控制公司的充分及/或必要条件 1）余人麟无法控制并参与美利信日常经营管理 2）余克飞、余亚军、刘赛春三人已达成一致行动，足以对发行人的经营决策产生重大影响，在余人麟持股比例有限的情况下，无需进一步征询余人麟的支持 ②不存在共同对发行人进行经营管理并建立一致行动关系的主观意愿 1）余人麟无控制并管理美利信的意愿 2）余人麟无与余克飞、余亚军及刘赛春一致行动的意愿 （2）未认定余人麟为共同实际控制人的合规性 ①符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题9的要求 ②不存在规避认定为实际控制人的情形 1）余人麟已承诺其所持有的发行人股份比照实际控制人进行相关锁定 2）余人麟控制的企业不存在与发行人存在同业竞争的情形 3）余人麟担任发行人董事，不存在通过不认定为实际控制人规避必要的核查的情况 |
在美利信案例中，发行人的控股股东美利信控股由三兄弟（余克飞、余人麟、余亚军）共同持股，但三兄弟中的两人（余克飞、余亚军）与发行人的另一股东（刘赛春）签订了一致行动协议，并基于此一致行动安排，认定了签订一致行动协议的三人为实际控制人，而未将三兄弟中的余人麟认定为共同实际控制人。此外，发行人的控股股东美利信控股持有发行人52.0771%的股份，此持股比例通常来说已经满足了单独认定其为控股股东的条件，是否与另一股东（刘赛春）达成一致行动似乎并不影响控制权的稳定；未被认定为实际控制人的余人麟，与实际控制人之一的余亚军，在美利信控股中的持股比例均为15%，且均在发行人担任董事（但余亚军还担任总经理，余人麟未担任高级管理人员），两人对发行人的影响力比较接近，但发行人认定其中一人为实际控制人之一，另一人则未被认定为实际控制人。
通常来说，因为实际控制人负担的义务比其他股东更多，对实际控制人各方面的信息披露较其他股东更全面，因此发行人主动扩大实际控制人的认定范围（在本案例中，即股东刘赛春），相对而言较不会引起审核机构的关注。但如审核机构质疑发行人涉嫌人为缩小实际控制人范围，则控制权认定问题更易被关注。美利信案例中，反馈问题也主要是围绕未将余人麟认定为实际控制人的合理性。发行人对此的解释，集中在几个方面：
1. 事实及合理性 发行人认为，余人麟所持股权（间接持股不足10%）在事实上对发行人的控股权不构成影响，虽然担任发行人董事但不负责日常运营管理，在经营决策中也没有发挥重要作用。余克飞、余亚军、刘赛春三人已达成一致行动，足以对发行人的经营决策产生重大影响，在余人麟持股比例有限的情况下，无需进一步征询余人麟的支持。余人麟本人没有参与控制美利信的意愿、没有与其他股东达成一致行动的意愿。
2. 合规性 结合交易所的审核问答，余人麟为实际控制人余克飞、余亚军的兄弟，而非直系亲属（父母、配偶、子女），因此未将其认定为实际控制人，不违反交易所的审核问答。
3. 未通过实际控制人认定而规避相关股东的义务 发行人核查了余人麟所控制企业的业务情况，与发行人不存在同业竞争的情形。余人麟已配合履行了针对董事的所有核查程序，并且比照实际控制人进行了股份锁定。
（二）三博脑科（301293）
问题概括 | 第一大股东未认定为实际控制人 通过一致行动达成控股的共同控制人，持股比例未达到30%，但仍认定其为实际控制人 | 审核关注问题 | 发行人控股股东和实际控制人张阳、栾国明、于春江和石祥恩通过《一致行动协议》对公司实行共同控制，合计持股比例为29.15%。张阳持续担任发行人董事长、总经理，于春江、栾国明、石祥恩持续担任发行人董事，四人均能够对发行人的董事会及经营管理产生重大影响。（2）TBP直接持有发行人20.93%的股权。（3）发行保荐工作报告显示TBP已经出具不谋求发行人实际控制权的承诺函。 请发行人补充披露未认定第一大股东TBP为公司控股股东及实际控制人，以及未认定公司无实际控制人的原因及合理性。 | 回复思路要点 | 1、未认定第一大股东TBP为公司控股股东及实际控制人的原因 （1）TBP为财务投资人，且不参与公司实际经营 （2）不符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》中关于实际控制人的要求 | 2、未认定公司无实际控制人的依据 （1）发行人共同实际控制人合计持股比例始终超过任何单—股东 （2）最近两年发行人共同实际控制人对董事会的控制力 （3）最近两年发行人股东大会、董事会、监事会的实际运行情况 （4）发行人共同实际控制人对经营管理团队的影响力 （6）符合《证券期货法律适用意见1号》要求 |
三博脑科的特殊之处有两个：一是未将单一第一大股东TBP认定为实际控制人；二是认定的共同控制人，合计持股比例未达到30%。三博脑科截至上市前共有35名股东，股权较为分散；除共同实际控制人及TBP外，其他股东的持股比例最高为6.31%，最少为0.05%。
大多数情况下，上市公司的第一大股东即为其控股股东。而如通过一致行动协议等协议安排，使其他股东成为一致行动人且所能支配的股权比例超过第一大股东，从而排除第一大股东为实际控制人，审核机构会予以特别关注，需要有较强的证据能证明第一大股东确实对发行人不具有控制权。
三博脑科案例中，发行人对此做出的说明包括几点：
1. 事实及合理性 TBP虽为单一最大股东，但持股数量少于共同实际控制人且存在一定差距，其通过所持有的发行人股份数量对发行人股东大会的影响小于发行人共同实际控制人；在董事会层面，对董事会决议不构成重大影响。 TBP除投资发行人外，其上层出资人还以财务投资人的身份投资了“美团”“下厨房”等项目，TBP属于专业的财务投资人，无控制发行人的事实和意图。
2. 合规性 TBP持股比例低于30%，不属于深交所相关审核问答中要求原则上应当认定为实际控制人的情形。 另外值得注意的是，TBP的股份锁定期，并未比照实际控制人进行三年锁定，而是只按照法定要求锁定一年。
关于三博脑科控制权的第二个问题，即共同实际控制人控制的股权比例不足30%，为何没有认定无实际控制人。《证券期货法律适用意见第17号》规定发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人，并没有明确限制持股比例不足30%的股东被认定为控股股东或者实际控制人。但股权比例若低于30%，对发行人的控制力就明显较弱了，因此审核机构关注发行人认定的实际控制人是否确实对发行人有控制力。
在论证实际控制人对发行人的控制力时，发行人主要从以下几个角度作了分析：（1）共同实际控制人的持股比例超过其他任何单一股东；（2）共同实际控制人及其领导的董事成员，占董事会成员半数以上（注：共同实际控制人作为自然人直接担任董事，但其占发行人董事会比例并未超过半数，发行人将担任高级管理人员的一名董事也认定为属于实际控制人领导的董事成员，解释的口径略有扩大）；（3）报告期内的股东大会、董事会、监事会亦是由共同实际控制人及其领导的经营团队主导；（4）共同实际控制人对高管团队能施加重大影响；（5）符合《证券期货法律适用意见17号》关于共同控制的要求。
上述围绕控制权的两个问题，其实质高度相关。在共同实际控制人与单一第一大股东TBP持股比例相差不大的情况下，如共同实际控制人对发行人的控制力较弱，则亦不能轻易排除TBP实质上拥有控制权的可能性。
（三）SDGF
2021年1月，SDGF首次申报深交所创业板的申请未获创业板上市委审核通过。深交所在三轮问询以及审核中心意见落实函中，均询问了实际控制人认定的问题，直至上市委会议现场，审核委员仍在关注及询问控制权相关问题。
在审核中，深交所关注的事实主要包括：1. ZMJ公司是发行人第二大股东，与第一大股东持股比例仅差0.27%；2. 发行人与ZMJ公司有较多关联交易，且报告期内ZMJ公司均为发行人第二大客户及前五大供应商；3. 发行人设立时各创始股东均在ZMJ公司任职，发行人系承接ZMJ公司售后服务部而成立，持续免费为ZMJ公司销售的特定产品提供售后服务；4. 发行人2015年新三板挂牌时，ZMJ公司出具了避免同业竞争的承诺函，2019年发行人股东大会决议变更前述承诺函，允许ZMJ公司控制的企业从事相关维修业务，该等维修业务的收入、毛利与发行人的维修业务对比均占比较高。
除了持股比例接近外，本案例更特别之处在于，ZMJ公司长期与发行人有较多关联交易、业务上对发行人影响较深，并且创始股东在ZMJ公司均曾有任职。这些因素都可能加深审核机构对发行人控制权认定真实性、合理性的顾虑。
2023年2月，发行人再次申请深交所主板上市并于2023年8月获上市委审核通过，本次审核的首轮问询及上市委现场问询问题中仍然关注发行人实际控制人的认定，可见此问题为SDGF上市审核的核心问题之一。
（四）TCKJ
“TCKJ”案例中，深交所在每一轮问询及审核中心意见落实函中，均询问了实际控制人认定的问题，直至上市委会议现场，审核委员仍在询问控制权问题。
结合TCKJ的其他公开披露文件，可知：1. 张某某和董某某为发行人创始股东，成立时各持股50%，成立以后，两人持股比例保持接近，两人历史上曾交替担任发行人执行董事；2. 张某某、董某某为发行人及其子公司提供多项担保和借款；3. 董某某多次与张某某为发行人共同承担对赌责任及担保责任；4. 董某某长期从事印刷电路板行业，发行人成立以来历任公司执行董事、副总经理等职务；5. 张某某和董某某签订了一致行动协议，在董事会、股东大会表决时以张某某意见为准，但却未将董某某认定为共同实际控制人。
从问询问题看，审核机构质疑未将董某某认定为共同实际控制人的合理性。虽然董某某一开始即已比照实际控制人张某某进行了股份锁定，但也未能打消审核机构的疑虑。
此外，董某某亲属控制或担任重要职务的企业，存在向发行人供应商采购原材料或设备等并支付货款、向发行人供应商销售并收取货款的情形。此事项虽然不直接影响实际控制人的认定，但可能会加重审核机构对发行人是否通过实际控制人的认定规避监管要求的疑虑，使实际控制人认定的问题更趋于复杂。
关注事项
Part 3
结合上述案例以及我们的实践经验，发行人在确定其实际控制人时，需要关注以下几个方面的事项：
（一）以事实为依据，真实认定控制权归属
符合实际情况，这是控制权认定的首要原则。作为依据的相关事实包括股东在发行人的持股比例及其变化情况，股东对股东大会、董事会、监事会运作以及高级管理人员任免的影响力，股东在业务经营上的作用和地位。此外，在发行人融资过程中相关方签署的投资协议、股东协议中，可能会对实际控制人作出认定，对发行人控制权的认定有参考作用。股东为发行人的借款或其他重要业务合同提供担保，很多情况下亦属于控股股东的“专属”义务。
需要注意的是，对上述事实的梳理，并不仅限于报告期内，而是可能需贯穿发行人整个历史沿革。
（二）不违反相关规定
在《证券期货法律适用意见第17号》《上海证券交易所发行上市审核业务指南第4号——常见问题的信息披露和核查要求自查表》《深圳证券交易所股票发行上市审核业务指南第3号——首次公开发行审核关注要点》等文件中，均对实际控制人的认定（特别是一些特殊情况下的认定）有原则性的规定。该等规定有很强的指导意义，在符合真实情况的前提下，应当尽量与审核要求保持一致。
（三）不导致规避发行条件
如果控制权归属存在模糊性、可以作不同的认定，则发行人需关注是否可能导致被质疑规避控制权变更、同业竞争等发行条件，并提前收集整理事实材料做好审核问询的应对。特别是在排除特定股东作为共同实际控制人，或者认定无实际控制人的情况下，相关股东在比照实际控制人进行核查时是否会导致存在同业竞争问题。
在作出真实、合理的控制权认定后，如发行人及相关中介机构判断控制权认定仍可能引起审核机构关注或质疑，则不排除对相关股东采取从严的核查口径及由相关股东作出进一步的承诺。例如：对未认定为实际控制人的重要股东，在同业竞争、关联交易、资金流水核查等方面比照实际控制人的标准进行核查；由相关股东比照实际控制人作出股份锁定的承诺等。
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