IPO注册制下的实操要点（一）：股东出资瑕疵问题

Grey

前言：在企业上市过程中，遇到最多的问题应该就是出资问题，而在现实中，很多企业也会或多或少的存在出资瑕疵的问题。出资问题的普遍出现，首先是法律定性的广泛性，其次就是企业自身在经营过程中的合规意识问题，当然也包括了历史遗留问题等。



我们通过企业在IPO过程中，常被问询到的审核要点，整理出股东出资瑕疵问题的五大常见关注点和注册制后出资问题的审核标准变化，希望通过梳理股东出资瑕疵问题，帮助企业在出资问题上获得一些灵感，进行未雨绸缪性的先行规划工作，保证未来在上市过程中得以轻松应对。

一、出资不实


资本充足是公司法的基本原则，足额出资是股东的基本义务，股东的出资不仅是公司经营运作的基础，也是公司对外信赖的担保。股东未按照法律法规和公司章程全面履行出资义务的，应承担瑕疵出资的法律责任。有观点认为出资不实等同于瑕疵出资，即表现为根本未出资、未足额出资以及抽逃出资等各种不符合法律法规及公司章程要求的行为。


但我们认为瑕疵出资的概念在内涵上远远大于出资不实，出资不实是瑕疵出资的一种表现形式，专指《公司法》第三十条规定的出资人以非货币财产出资时，非货币财产评估价格高于其实际价值，以过高价格进行出资。此外，出资人以有权利负担的物或法律禁止出资的财产进行出资的行为也属于出资不实。


我们这里讨论的出资不实，强调的就是影响了股东出资充足性的一些行为，其他的一些因为技术性处理不恰当的行为，不在此次讨论范围。

（一）构成出资不实的主要原因

1、以非法律规定的资产出资


《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。法律明确列举符合规定的“实物、知识产权、土地使用权”可以作为非货币财产进行出资，同时也规定了非货币财产出资的兜底条款，凡是满足“可以用货币估价”和“可以依法转让”两个条件的非货币财产都可以作为财产出资，现实中较为常见的还有以股权出资，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）对土地使用权、房产、知识产权、股权出资作了进一步规定。

对非货币财产进行评估作价是法律的强制性规定，依法评估作价包括两个方面：一是必须评估作价；二是评估作价必须要合法，包括评估师、评估程序、评估方法等方面的合法。

2、用于出资的非货币资产的实际价额


显著低于出资额根据《公司法》的规定，作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定的数额的，按照出资不实处理,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。实际价额显著低于出资额的部分视同出资不实，具体情况包括：

（1）用于出资的非货币资产采用收益法评估，结果投入公司后，并未产生预期的收益；

(2)投人的非货币资产不属于公司生产经营所必需，却以较高的评估价格投入公司,未产生相应效益。上述两种情形可能会被认定为高估资产价值，出资不实。如相关资产出资时评估价值公允，后在使用过程中发现由于出现了新技术而导致其市场价值下降的，不能视做实际价额显著低于出资额。

3、以非货币财产出资但未办理财产转移手续


根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币财产(通常为所有权转移需要进行变更登记的资产,尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等)转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等，则按照实质重于形式的原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司，且由有关验资机构出具补充验资报告后,该等出资不实问题不应成为IPO项目的实质性障碍。倘若上述非货币财产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍(如根本就没有权利证书,或者权利证书禁止转让等)，应认定为股东出资不实的情形。

4、股东出资资产存在权属瑕疵


根据相关法律规定的主旨，股东用以出资的资产必须是股东合法拥有并有权处置的，反之就是出资资产产权权属存在瑕疵从而构成出资不实。这可能有以下几种情况：(1）股东用以出资的资产是职务发明;(2）股东用以出资的资产为公司法人资产;(3)股东用以出资的资产为非法所得。

5、出资未及时到位


无论是出资设立还是股权增资，相关规则都规定了严格的股东出资时间限制。出资不到位就是指股东没有按照规则在规定的期限内缴足出资。这里也包括这样的情形：旧《公司法》不允许股东分期出资而分期出资的情形;新《公司法》允许股东分期出资但是股东分期出资超过期限等。

（二）出资不实的基本解决思路

1、补足出资这个很好理解，只是要注意在程序上对补足出资部分履行评估、验资等程序，并由中介机构发表明确意见，记得及时详尽披露即可。

2、置换出资置换出资，即用等价的A资产置换掉之前具有瑕疵的B资产。置换的问题，包括的减资和增资两道程序。需要注意的是，除公司通过转让、减资等手段处分该资产外，股东无权自行决定处置该资产，否则将涉嫌滥用股权权利。最后，在实务中，大多数股东考虑直接以现金方式补足出资。

3、减资实务中，我们也可以看到，一些企业为了顺利通过IPO，也直接采取了减资的方式来处理出资不实问题。

二、虚假、抽逃出资


《刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

《公司法》第二百条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。第二百零一条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。对于涉嫌虚假、抽逃出资的行为，监管机构在上市审核过程中是重点关注的。

其关注要点是：（1）发生的背景和原因是什么：(2)出资瑕疵是否会对发行人的生产经营产生重大影响;(3)出资瑕疵是否会损害其他股东的利益以及债权人的利益：（4)是否属于出资不实、虛假出资和抽逃出资，是否可能受到行政或刑事处罚;（5)公司的董事和高管是否会受到处罚，是否符合《公司法》的规定。


在实践中，虚假、抽逃出资的现实情况还是比较混乱的。我们建议企业还是要进行提前的审查来解决，以防对未来上市造成不必要的麻烦。

三、无形资产出资瑕疵


1999年《公司法》第二十四条第2款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外，这就是无形资产出资比例超标的根源所在。2006年《公司法》第二十七条第3款规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，也就是间接将非货币性资产的出资比例提高至70%，这被法律界称为中国公司法的重要跨越。值得特别说明的是，《公司法》自2013年修正后，删除了关于货币出资金额及首次出资额比例的限制，再也没有无形资产出资比例违反规则的情形。

（一）无形资产超比例出资


公司成立，股东出资等历史沿革问题是需要特别注意的，我们在实务中按照历史的法律法规，仍是会逐一核实相关问题的。在审核时候，我们需要重点关注的要点为：（1)如实披露，承认存在不规范、有瑕疵的地方；（2)说明出资不实的情况，对企业的资本没有影响，不会影响后续股东的利益，这主要通过阐述无形资产对公司的贡献来说明;(3）无形资产每年需要摊销，如果申报期无形资产余额比例已经低于20%，则属于历史问题一般不会成为障碍;(4)需要关注无形资产是否为职务作品、是否有明显减值迹象、是否已经办理产权转移手续等问题：(5)无形资产出资比例如果较高，需要说明与发行人业务的相关性;(6）技术专利要谨慎，尤其是实用新型的专利，要关注与竞争对手是否存在冲突。


（二）出资的无形资产价值急速下跌


无形资产的出资形式，存在一种特有的极端情况，就是一夜之间一文不值。虽然，这种情况在上市实务中暂时曝露的并不多，但这并不能表示此类极端情况在无形资产出资上的普适性问题。在现实的实务中，股东只要在出资时，出资的程序和资产价值经过合理合法的相关程序后，就可以认定股东的出资是没有问题的。股东并没有保证出资的资产一直是优良资产并不会变坏的责任。还有，对于无形资产的评估方法实践中一般都是选择未来收益法，因而判定是股东出资不实需要补足出资，还是无形资产价值大幅下降是市场行为，企业需要计提大额减值准备而与股东出资无关，是需要明确界定的问题。

四、出资义务转让


在出资义务尚未到期的情况下转让股权，是否属于出资期限届满而不履行出资义务的情形？是否构成司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形？


在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不构成司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权"的情形。我国法律法规不禁止股东在认缴期限届满前转让股权，但股权转让的交易自由和股东期限利益的行使不能损害公司和公司债权人的利益，股东对公司出资既有合同属性也有法定属性，不当然随着股权的转让而转移。公司对外支付不能时，如允许未届出资期限的股东通过转让股权免除出资义务，实际上规避了法律对公司资本的限制，可能造成公司可偿债财产减少，或股东通过股权转让方式逃脱出资义务，最终危害经济交易秩序，这显然不是认缴制的初衷。


从实务操作中，我们经常看到的出资义务转让行为主要有两种，一种是出资完全未到位就转让股权给第三方的，另一种是出资部分到位然后转让股权的。而从现有审核实践来看，监管机构应该是认可这种转让出资义务行为的，不过需要关注几个要点，一是股东对企业的义务需要承继，二是充分说明股权转让定价的主要依据，三是对于此事的历史沿革问题要充分披露。

五、其他特定出资形式


（一）债权出资


1、可以转股的债权债权转股权是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。下列债权可以转为股权：(1)合同之债，公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人己经履行债权所对应的合同义务，且不违反相关规定;(2)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；(3）公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。


债转股属于以非货币形式出资，其应当履行严格的评估作价，核实财产的前置验资程序。由于债转股应以增资的形式进行，根据公司法关于增资的批准流程规定，公司须经股东会程序性表决通过才能完成转化。债转股会涉及到较为复杂的法律关系以及严格的法定程序，在商业实践中，由于债权回收时间的不确定性、可能涉及伪造债权债务问题、债权金额的难以评估等等，导致债权出资很难得到各方股东的认可，处理债转股具有专业性，一般也不是各方股东的优先选择出资方式。


（二）股权出资


股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。可用作出资的股权必须符合下列条件：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；出资人已履行关于股权转让的法定手续；出资的股权已依法进行了价值评估。


用作出资的股权应当权属清楚、权能完整，依达可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：已被设立质权；股权所在公司章程约定不得转让；法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。股权的估值问题是股权出资的重要问题。股权的价值不取决于被投公司成立时的投资额，也不取决于股东取得股权时所支付的对价。


股权估值需要对股权所在公司进行全面的资产评估和审计，考察公司的总资产及负债情况，因为股权的价值是随着公司的经营变动而变动的。在实践中，股权出资所关注的要点主要集中在四个方面，即避免瑕疵、估值合理、程序合法、权利确认。


（三）外资企业出资


外商投资企业注册资本的特殊性是既可以美元登记也可以人民币登记。如果外资企业的注册资本以美元登记，那么外资企业在变为内资企业时其注册资本就需要根据外资股东出资投入时的汇率将美元折算成人民币。这个过程中需要注意的问题：一是需要重新出具验资报告，另一个就是换算时的基准汇率问题。


在IPO实务中，外商的核查要点主要有以下几个方面：第一，需遵循外商投资负面清单的相关规定，外商不得进入禁止或限制投资的领域。第二，受限于外资股东境外监管等因素，若企业后续有IPO的需求，引入外资股东需考虑股东穿透核查的难度和可行性。第三，从IPO审核的角度出发，公司在外资股东的资金来源、是否履行外汇审批程序、跨境资金往来的合规性等问题上，应尽量确保合法合规性。


（四）职务发明


职务发明是专利法中一个重要的概念，在上市审核中被提及，主要是由于在申请创业板、科创板的企业多为高新技术企业，在其经营过程中股东以专利技术等非货币性资产出资的情形极为普遍，而此时出资的资产是不是职务发明也就直接影响股东出资是否充实甚至是否合法合规。


总结来看，监管机构对于职务发明的关注主要存在三种情形：(1)公司正在申请专利的技术是否属于职务发明，关注是不是会产生纠纷；(2)公司从股东或员工处无偿受让的专利是否属于职务发明;(3)公司股东用于增资的专利是否属于职务发明，关注股东出资的真实性和合理性。问询时的解释思路，也是围绕这三种情形，就是如果是股东拿专利出资,一定要证明这不是职务发明;如果是企业用来申请专利或者从股东处受让的一些研发成果，一定要证朋这就是职务发明。

六、出资问题审核标准变化


出资瑕疵问题，在注册制后的IPO审核实践中已经不再是绝对重要的红线性问题，已经被审核弱化，也不会构成IPO实质性障碍了。


以前，出资瑕疵问题绝对是IPO审核中最重要的问题之一。在以前，证监会IPO审核标准中，如果历史上存在出资不实，就算后续补足，也需要一定的运行时间才行。如出资不实超过100%，就需要运行36个月后才能申报。


随着注册制的改革，IPO审核对于历史沿革问题也开始淡化处理，更加重视对于发行人技术来源和业务发展路径的梳理和关注。对于出资及股权变动问题，只要不存在利益输送、重大纠纷和法律风险，那么只需要详尽披露和明确发表意见就可以了。