港股上市公司私有化退市及在A股上市的一般流程与关注点

alain.proust

一、私有化退市必要性与可行性

论证两地上市的可行性等。

二、私有化路线行动方案

（一）联交所退市方案

1、路径选择

根据2018年7月13日最新版本的现行有效之《公司收购、合并及股份回购守则》（以下简称“《收购守则》”）规定，港股上市公司私有化路径通常为以下三种：要约收购、协议安排和吸收合并。

（1）要约收购（往往次选）

以私有化为目的的要约收购，系指要约人（通常指由私有化投资人组成的SPV）向上市公司的独立股东（即除要约人及其一致行动人以外的其他股东）发出股份收购要约，在满足私有化条件后完成该等收购，并在收购完成后向香港联交所申请撤销上市地位。根据《收购守则》，要约收购又分为自愿要约和强制要约两种。

要约人可以在实际操作中根据自身需求和商业判断对要约条件设置不同的条件，但基本要件需要同时满足上市公司注册地法律的规定以及香港联交所《收购守则》的相关要求。

特别提示：若上市公司注册地法律规定收购人无强制收购权，且收购人倾向于以自愿要约的方式实现公司私有化退市。那么，根据《收购守则》规定，公司需向香港证监会申请豁免“要约人强制收购权条件”，而豁免还需满足一系列前提条件，若未能在规定期限满足强制收购权收购股份底线，一般一段时间内不得再次进行要约，则影响退市进程。

【附法条如下：

法条一根据《收购守则》，要约人如通过自愿要约方式实现上市公司私有化的，需要通过取消上市地位的股东会决议，且该决议必须同时符合以下三项条件：

A.   投票赞成决议的票数≥出席会议的股东持有的无利害关系股份的75%；

B.   投票反对决议的票数≤所有无利害关系股份（即包括出席会议股东和未出席会议股东所持有的无利害关系股份）的10%；

C.   要约人行使强制取得证券的权利（以下简称“强制收购权”）。

除香港证监会的同意外，如以上任何条件在首个要约截止日期或收购要约被宣布为无条件（即达到无条件强制要约）之日后的21日内未达成的，收购要约将失效。

法条二获得豁免需要同时满足以下条件：

A.   当要约在各方面被宣布为无条件时，要约人需要向独立股东提供更长的接纳期限（即大于通常情况下的14天）；

B.   向未接受要约的股东发出书面通知，告知其接受要约的最后截止时间及其若选择不接受要约所产生的影响；

C.   在批准退市的股东会决议中获得90%无利害关系股份同意。】

（2）协议安排（往往首选）

协议安排系指控股股东及其一致行动人要求上市公司依照其注册地（即Bermuda 上市公司注册地）公司法的规定，向独立股东提出以协议安排的方式将上市公司私有化的建议。协议安排经股东会议表决通过后对全体股东具有约束力，独立股东持有的股份将被注销，控股股东将获得上市公司100%的表决权。

特别提示：与要约收购相比，协议安排的特点在于不要求要约人取得强制收购权，但是协议安排需要取得上市公司注册地法律要求的法院会议的同意，特别是要满足一定赞成票的规定（详见下文）。能否通过一定赞成票这道关口，是采用协议安排时需要首要考虑的因素。此外，针对近年出现的要约人用SPV股份支付注销股份代价的案例，值得说明的是，我们建议要约人在要约时明确表示不对能否实现以及何时实现A股上市向独立股东做任何保证，如未能于A股上市的，要约人、SPV和上市公司均不会向独立股东提供任何补偿。

【附法条如下：

法条一对于注册地在开曼群岛和上市公司注册地的上市公司而言，以协议安排进行私有化通常需要满足：股东会上持股比例超过75%的股东投票赞成，且出席法院会议的独立股东人数超过半数投赞成票。

法条二根据《收购守则》规则2.10的规定，如采用协议安排方式实现上市公司私有化，在适当召开的无利害关系股份的持有人会议上，须符合以下条件：

A.   投票赞成决议的票数≥出席会议的股东持有的无利害关系股份的75%；

B.   投票反对决议的票数≤所有无利害关系股份（即包括出席会议股东和未出席会议股东所持有的无利害关系股份）的10%。】

（3）吸收合并（不建议采用）

吸收合并系指要约人根据上市公司注册地法律（如中国《公司法》第172条）之规定，要约人或要约人指定的第三方公司在吸收上市公司后，要约人与上市公司合并为一家公司。吸收合并完成后，上市公司将失去独立的法律实体地位并注销，其资产和负债将由要约人承接。

特别提示：由于该方案涉及公司资产合并、负债剥离（或有）、债权人公告等事项，且需满足《收购守则》中协议安排的所有条件、注册地上市公司注册地当地关于吸收合并的相关要求，故该方案性价比较低。吸收合并通常适用于注册地在中国大陆的H股公司，系H股上市公司无法实施协议安排，但又不愿意采用要约方式私有化的替代方案。

2、私有化时限、溢价率

私有化从发布公告到完成退市的时间通常在3个月至6个月左右。

溢价率方面，通常较与上市公司发布退市公告时的股价相比，要约人提出的要约价溢价率在20%-30%左右。

3、境内上市审核关注要点及解决思路

（1）私有化资金股权质押担保

由于要约人往往为拟上市主体实际控制人或控股股东，私有化公司拟回归A股市场（包括北交所市场，下同），证监会常关注私有化资金股权质押是否影响发行人控制权的稳定性及股权架构。通常私有化收购人会在申请A股上市前偿还完该等借款并解除质押手续。

（2）对赌协议

通常在股权融资方式中，投资方更看重标的公司后续的发展和盈利，因此融资方会向投资人作出盈利预测及补偿承诺，当然，很多私有化案例中，要约人与投资人在签署对赌协议的同时，也要求融资方提供一定的保证担保，来进一步保障资金安全并减少投资风险。

根据中国证监会发布的《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》，对赌协议或类似安排原则上要求发行人在申报前清理，根据近年案例实践，基于证券监管机构政策要求需在申报前及时终止对赌协议或类似安排，并保证前述盈利预测及补偿条款终止后，不存在有条件自动恢复效力的约定。

（3）私有化融资资金的偿还

对于私有化资金的偿还，大部分案例中都是以后期盈利的分红款来偿还，私有化公司回A股上市时并未强制要求公司在上市前必须清偿完私有化融资资金。需要注意的是，由于A股上市时证监会通常会关注私有化实施主体向境外上市公司股东支付私有化对价，以及私有化收购人向债权人偿还私有化借款过程中，相关主体是否涉及资金跨境流动及是否进行外汇登记，因此建议在偿还资金的时候也尽量避免资金的跨境流动，以免需要办理相应的外汇登记或备案等手续。

在要约人与投资方签署相关融资协议后，要约人需要将该笔融资款收入账户并作为股权转让对价支付给拟私有化上市公司的股东。在这个资金流动的过程中，可能涉及到中国境内政府机构的审批、备案手续等行政许可，包括国家发展与改革委员会对于境外投资事项的审批（如对“设立境外SPV公司及收购计划股东股份的事项”的审批，涉及的主要部门包括发改委、商务部、外汇局）、对于外债的登记备案，外汇管理局对于内保外贷或其他形式跨境担保的登记管理等手续。

（4）私有化过程中的纳税问题

中国证监会通常会关注税收缴纳是否合法合规等问题，税种通常涉及印花税、利得税等。

（二）A股上市方案

1、路径选择

略

2、操作要点

（1）股权及实际控制人梳理

需梳理股权结构使其满足《公司法》第七十八条所述“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。

确定实际控制人。

（2）业务梳理

A. 是否剥离某项业务

需遵守非同一控制下/同一控制下业务重组运行时间等相关要求。

B. 科创属性/三创四新/创新特征论述

建议公司在业务梳理同时考虑如何论述。

C. 业务梳理导致的业绩变动

略

D. 强化核心业务

略

（3）其他

待公司完成业务梳理，即可开展尽调工作，适时股改。

3、上市可能的审核一般性关注要点

（1）私有化退市相关问题

A. 境外上市、退市的合规性：是否履行了法定程序，上市期间公司及董监高是否受过处罚及监管措施、退市原因、私有化过程是否存在股东纠纷或其他纠纷。一般会聘请上市地法律顾问出具专门的法律意见。

B. 实际控制人变更问题：略

（2）持续盈利能力

请公司结合产业政策变化、出口国进口许可及应用政策变化等，以及发行人产品目前在手订单情况，进一步说明发行人的行业地位或经营环境是否已经或者将发生重大变化，是否对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。

（3）外销相关问题

请公司说明：发行人出口退税情况是否与发行人境外销售规模相匹配，发行人与外销相关的内部控制制度建设和执行情况；外销销售收入回款方与签订合同客户不一致（第三方回款）的情况及其原因和合理性。

（4）财务指标是否存在异常

（5）环保问题

排污许可证是否存在不能续期的风险；报告期各期环保投入与排污量相匹配情况；发行人环境保护的内部管理制度建设情况及其执行的有效性。是否存在因违反有关环境保护及防治污染的法律、法规而受到处罚的情形，是否对发行人的生产经营活动造成重大不利影响，是否会对本次发行构成实质性障碍。

（6）资质问题

公司是否取得了生产经营所必需的全部资质，是否取得了所有出口国的产品进口许可或认证，相关认证是否存在即将到期或到期不能续期的风险。