PE领域中应当如何解决潜在利益冲突及关联交易问题

mason

【引言】

在基金管理人申请登记时，基金业协会即对私募基金管理人的同业竞争及关联交易等事项提出了明确的要求，充分说明了基金业协会对该问题的高度关注。因此，在私募基金设立时，同样应做出相应的制度安排，以解决私募基金在未来运作中可能发生的潜在利益冲突以及关联交易问题。

潜在利益冲突以及关联交易等事项，主要涉及的是基金管理人能否公平对待其出资的有限合伙人及其管理的私募基金、是否存在利益输送、是否损害私募基金及其投资者利益等现实问题。因此，相关的制度安排必须客观、公正且合理。

笔者将通过本篇实务文章，针对在PE领域中，如何解决潜在利益冲突和关联交易的相关问题，进行实务分析，并梳理相应的合规路径，以期对大家有所帮助。

【潜在利益冲突】

潜在利益冲突，主要是指普通合伙人、基金管理人及其关联方自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。

1、潜在利益冲突表现形式。


潜在利益冲突在实务中的表现形式主要有:

（1）基金管理人及关联方同时管理其他私募股权基金，私募基企之间在投资领域、投资范围、投资方向上并无明显的区别；

（2）基金管理人及关联方同时拥有其他投资企业，其投资业务与其管理的私募基金在业务上具有竞争关系；

（3）基金管理人的高级管理人员，自营或与他人合作经营与其任职的私募基金在业务上具有竞争关系的企业；

（4）其他构成实质性潜在利益冲突的情形。

2、潜在利益冲突的解决方案。

私募基金在设立日之后，原则上普通合伙人、管理人及其关联方不得自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。

为了落实私募基金的潜在利益冲突原则，需制定相应的解决方案。实务中，潜在利益冲突的解决方案主要包括如下事项:

（1）制定相应的内部管理制度：主要包括防止内幕交易、利益输送管理制度、风险控制制度、合伙人会议制度等文件。

（2）基金管理人承诺：基金管理人及其关联方、高管人员等对有限合伙人或合伙企业出具不得从事同业竞争等潜在利益冲突行为的承诺函。

（3）合伙协议约定：在私募基金的合伙协议中明确约定不得从事潜在利益冲突的相关条款。

（4）合伙人会议：设定一定的表决程序，对涉及可能存在潜在利益冲突的事项提交合伙人会议，按照设定的表决方式进行表决和决议。

（5）日常监督：根据合伙企业法及相关协议约定，赋予有限合伙人监督的权利，由有限合伙人对基金管理人的基金运作进行日常监督。

3、不视为潜在利益冲突事项。

实务中，普通合伙人，管理人及其关联方以普通合伙人或者管理人身份设立合伙企业或其他实体、投资工具（新基金）从事投资业务，符合以下情形之一的，将不被视为普通合伙人、管理人及其关联方自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务：

（1）私募基金已将所有守约合伙人总实缴出资额的大部分（实务中一般为70%以上）用于投资、根据合伙企业已签署有约束力的法律文件所承诺出资或备付有限合伙费用、债务或其他义务；

（2）私募基金已经进入退出期；

（3）新基金的投资范围或者新基金的投资标的企业或项目的遴选条件与合伙企业存在重大区别的；

（4）经实缴出资额一定比例（实务中一般为三分之二）以上的守约合伙人同意，新基金与合伙企业建立合理的利益协调机制以确保投资机会公平分配的；

（5）普通合伙人、管理人或者其关联方在设立日后发起设立对冲基金，证券投资基金和于中国境外发起设立投资主体或工具（境外基金）；

（6）私募基金不符合可投资项目对于股东或投资人的要求，普通合伙人、管理人或者其关联方另行设立、管理符合上述可投资项目要求的新专项基金。

（7）普通合伙人、管理人或者其关联方仅担任相关投资实体、工具的有限合伙人或者进行其他不参与控制、管理的财务投资，不视为上述主体自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。

（8）全部有限合伙人知悉并同意普通合伙人、管理人或者其关联方在合伙企业设立前已控制或者管理有若干其他投资工具（既有投资工具）并以其进行相应投资活动，上述情形不应被视为普通合伙人、管理人或者其关联方自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。

但涉及关联交易的，应遵守本文关于关联交易的制度安排。普通合伙人应基于善意、合理原则在合伙企业和既有投资工具之间进行投资机会分配。

（9）普通合伙人根据合伙协议约定设立的平行投资载体、投资工具、联接载体不应被视为新基金。

【关联交易】

私募基金中的关联交易，主要是私募基金投资时，被投资企业或交易对方为基金管理人或其关联方的、或有限合伙人及其关联方的等情形。

关联交易在法律层面并不禁止，但关联交易在实务操作中，均需履行一定的决策程序和制度，并且要求关联交易的价格必须公允，以免形成利益输送从而损害相应私募基金合伙人利益的情形。

关联交易在实务中的解决方案，主要是合伙人会议表决制度及回避制度。

实务中，私事基金对其关联方投资决策及投资项目处置决策实行关联方回避制度，主要有如下安排：

1、就投资决策及投资项目处置决策而言，如被投资企业或者交易对方为普通合伙人或管理人及其关联方，则相关交易应首先经合伙人会议同意，相关关联方应当回避参与表决。

2、如该等交易亦涉及有限合伙人或者其关联方，则该等有限合伙人应当回避参与表决，其持有的表决票不计入计算基数。

3、如合伙人会议不同意该项交易，则该项交易不得进行。

4、在合伙人会议同意该项交易情况下，普通合伙人仍有权依据其合理判断决定是否进行该项交易。

5、有限合伙人行使上述权利不应视为其执行合伙事务。

6、设置决议通过条件，除关联方回避表决的，以一定的出资额比例或人数作为决议通过条件。