IPO注册制下的实操要点（五）：同业竞争

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前言：对于IPO发行人来说，最核心同时也是最低的门槛就是独立性，其是一个非常基础、非常全面且不可轻易突破的要求和标准。在全面注册制审核的理念下，有些审核标准在放宽、降低甚至直接被取消，但有些审核理念却一直坚持，甚至持续收紧。同业竞争，就是这种因审核标准而变得复杂的问题之一，因为其有些方面在不断深化高标准，有些维度又做出了很大程度的商业化让步。本文将围绕注册制下审核理念的变化，从实践中解读同业竞争的相关问题，以供交流。





注册制下，对于同业竞争的审核既有放松之处，也有更加严格的地方。从目前的审核标准来看，同业竞争不再是绝对的红线问题，允许企业根据实际情况论证是否属于重大不利影响的同业竞争。此外，对于亲属同业竞争的限制也是非常明显地更加宽容和尊重事实了。在核查维度上，对于同业竞争问题的论证和解释，也要求从实质重于形式的角度来进行解释。不再单纯以经营范围来判断，不再简单的以区域划分，需要集合主营业务收入、主要产品、技术来源、资产权属、客户供应商、销售渠道、人员来往等进行综合判断。

要分析同业竞争问题，首先要清楚同业竞争到底对拟上市主体有何影响，其主要存在以下两个方面：

一是业务不独立。拟上市主体与控股股东、实际控制人及其关联方存在业务重叠的情形，导致拟上市主体与其关联方未能做到业务分离，容易产生相同的客户与供应商，不具有独立经营的能力，拟上市主体的经营业绩难以保障。

二是存在潜在利益输送。拟上市主体与关联方从事相同的业务，会产生两种结果：其一，如果存在同业竞争的双方存在关联交易则会导致存在潜在的利益输送的可能；其二，相同的客户与供应商可能会导致拟上市主体与关联方的共同利益受到人为操纵。


一、核查范围和原则


同业竞争的问题，《4号指引》未作出新规定，仍是按照《首发问答》相关规定为标准。从审核层面上来讲，主要就是两个方向的问题：一是同业竞争的核查范围，另一个是同业竞争的判断原则。‍‍‍

（一）核查范围

关于同业竞争的核查范围，以前的标准只要是持股比例5%以上的重要股东原则上都是需要核查的，现在的审核标准基本上是明确的，中介机构应当针对发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属圈子或控股的企业进行核查。具体来讲就是：‍‍

1、控股股东、实际控制人以及控制的相关企业，这里既要强调控股股东或实际控制人，也要强调“控制”行为，如果只是参股的企业不对其构成控制的，那么也不构成同业竞争。

2、如果是控股股东和实际控制人的关联自然人，那么‍‍‍‍‍‍‍主要关注控股股东或实际控制人的配偶、直系亲属（包括配偶、父母、子女）以及控制的企业是否与发行人构成同业竞争。我们可以严格按照目前的审核标准去判断发行人是否存在同业竞争的情形。

（二）判断原则

同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则：‍

1、结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系，论证是否构成竞争。

2、业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争。

3、不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关总资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

二、重大不利影响

（一）审核要求

在全面注册制项下，主板对同业竞争的限制也与之前的科创板、创业板形成统一， 同业竞争需达到“重大不利影响”的程度才触及违反发行条件。

关于“重大不利影响”的定量分析上，除了传统的要结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面外，根据《17号适用意见》规定竞争方的同类收入 (或毛利)占发行人主营业务收入(或毛利) 的比例达30%以上的，原则上构成重大不利影响的同业竞争。该计算方式以发行人的 “主营业务”数据作为分母，对之前科创板 (该类业务)、创业板(主营业务)在问答中的计算差异进行了统一。

（二）实践操作

针对“重大”这个要点，《首发问答》和《17号适用意见》都已经明确作出了相关规定，就是竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例不能超过30%。其实这个问题，在实际审核实践中，科创板和创业板都是能控制在10%左右的，北交所的话，由于政策侧重的原因，实务审核中也都是控制在30%以内的。不过，随着全面注册制进程的不断深入和充分化，对于“重大”的这个比例，我估计还是会有继续限缩的可能。

而对于“不利影响”这个问题，其实就比较简单，在披露中，主要就是查看这个同业竞争问题是否可能直接损害到发行人的利益。比如在实务中常见的客户竞争管理、原材料供应混同、生产设备共用、产品应用领域一致等。对于“不利影响”的解释，也是只需要如实论述即可，包括说明尽管存在同业竞争的潜在风险，但是上下游并不一致，不存在重合项，产品本身存在本质差异，产品的具体性能和应用领域存在重大差别等等。

三、亲属同业竞争

‍关于亲属同业竞争的问题，经历了从开始的重视，到严格控制，再到现在的逐步宽容允许解释的审核标准变化。这也是全面注册制下对于市场商业变化的一种宽松和宽容。

（一）核查范围

根据最新的《17号适用意见》规定可知：中介机构应当针对发行人控股股东、实际控制人及其近亲属全资或者控股的企业进行核查。

1、如果发行人控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争。

2、发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或者资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

3、对于利用其他亲属关系，或者以结束婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。

（二）解释思路

1、核查指引

对于亲属同业竞争问题，如何完整确定亲属的范围和核查的标准，是最基础也是最最重要的工作，一般核查过程如下：
⑴核查发行人的所有关联方，尤其是亲属控股的公司，了解这些公司是否存在与发行人从事相同行业的情形。
⑵核查与发行人存在业务往来的公司，是否存在从事同行业的情形，如果存在，核查其控股股东是否属于实际控制人的旁系亲属。
⑶实际控制人报告期内的银行账户交易流水中，交易对象是否有旁系亲属，这些亲属是否控股与发行人存在同业竞争的公司。
⑷访谈客户与供应商时，可以了解是否存在实际控制人的旁系亲属从事与发行人同行业的情形。

2、具体实践

根据上面的核查指引可知，想要解释亲属间的同业竞争问题，主要可以从以下几个方面进行说明：
⑴企业间都是独立运营和发展的，如果以前存在“分家”情况，那分家的过程清晰明确，不存在任何纠纷或潜在纠纷。
⑵企业间不存在客户或者供应商重叠的情况，不存在通过相同的供应商或客户进行倒货以及输送利益的情况。
⑶企业间不存在任何关联交易、资金往来等情况，企业间除了股东有亲属关系，没有任何交集。
⑷企业聘用人员之间没有交集，更不存在高管或者核心人员互相任职或者兼职的情况。
⑸知识产权、业务开拓等方面不存在纠纷或潜在纠纷，更不存在任何法律风险。
其实，根据以上信息可知，其说明核心就是一点，就是要说明企业间都是独立发展的主体，没有任何关系，只是股东自身之间的亲属关系而已。

四、结 语

同业竞争问题一直是IPO审核的基本红线，不存在同业竞争既是拟上市主体具有可持续盈利能力以及核心竞争力的基本条件，也是维护广大投资者利益这一根本宗旨的本质体现。基于同业竞争的重要性和基础性，一般IPO项目开始之初便开始核查同业竞争的情形，更是会在尽职调查时重点关注并彻底整改同业竞争的问题，通过并购、剥离等措施重新构建拟上市主体，确保同业竞争不会成为上市的首道屏障。